舜翔律师期刊第四期

[内容提要]协议管辖的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度的民主性的进一步增强。但是我国的协议管辖存在协议管辖规定太少、适用范围小、选择协议管辖的连接点少，而且不明确，司法实践中操作性差、国内和涉外民事诉讼协议管辖规定不统一，存在歧视性规定等问题，我国相对滞后的协议管辖规定，已经不适应市场经济发展的要求和现代法治发展的要求，在一定程度上阻碍了市场经济的发展，亟待修改和完善。

主 题 词：协议管辖 问题 修改 立法建议

协议管辖又称约定管辖、合意管辖是指根据当事人的约定来确定管辖法院 。有的学者认为协议管辖是指法律规定允许当事人双方在诉讼前以书面协议约定管辖法院 。还有的学者认为协议管辖是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面形式约定管辖法院 。协议管辖又可分为明示协议管辖、默示协议管辖 ，明示协议管辖是指双方当事人已明确的意思表示在合同条款中或在起诉以前以书面协议的形式确定管辖的法院。默示协议管辖是指受诉法院对案件不一定具有管辖权，但基于被告的应诉，而确定其对其对案件的管辖权，这也是一项国际公认的管辖制度，默示的协议管辖又称拟制的合意管辖、应诉管辖、由于不责问的辩论而生的管辖 。我国的协议管辖是对《民事诉讼法（试行）》修订时增设的规定，国内民事诉讼有关于明示协议管辖的规定，而没有默示协议管辖的规定，涉外民事诉讼即规定了明示协议管辖，又规定了默示协议管辖。协议管辖是民事诉讼中处分原则的体现，他的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度的民主性的进一步增强 。
一、我国协议管辖存在的问题
随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济不断得到发展和完善，公民的法制观念和依法维权意识不断增强，在频繁的商业行为中，当事人更加注重适用“意思自治”和“处分原则”。在司法实践和商务活动中可以发现，没有在合同中约定纠纷解决方式条款的越来越少，而发生纠纷的案件中，基本都有关于纠纷“协议管辖”的约定。协议管辖的适用越来越重要，但是由于协议管辖规定存在的缺陷，导致了司法实践中对协议管辖约定的理解和执行存在较大争议，也导致了普遍存在一审滥用管辖权异议，人为地拖延诉讼时限的现象，也为善于搞地方保护主义的弄权者提供了条件。笔者认为，现行民诉法关于协议管辖的规定主要存在以下问题：
（一） 关于协议管辖的规定太少
我国《民事诉讼法》关于管辖权的规定共26个法条，分布在第二章第18条至39条，第25章第243条至246条，最高人民法院关于管辖的司法解释也多达37条。虽然现行《民事诉讼法》规定了协议管辖条款，但仅有25条、第244条、第245条三个条款，关于协议管辖的司法解释也仅有23、24条，仅占管辖权法条的8%，这三个法条分别规定了国内民事诉讼和涉外民事诉讼的协议管辖规则。
（二）协议管辖适用范围小，仅限于合同纠纷
我国《民事诉讼法》第25条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违背本法对级别和专属管辖的规定。第244条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。通过两法条可以看出两个问题：
1、国内民事诉讼和涉外民事诉讼关于协议管辖的适用范围问题规定不同。国内民事诉讼协议管辖只能适用于合同纠纷案件，当事人对合同纠纷以外的其它民事、经济纠纷不得协议管辖，而涉外民事诉讼协议管辖的范围是合同和其他财产权益纠纷。从立法体例上说，将国内民事诉讼和涉外民事诉讼分开并作不同规定，这在国际上是比较少见的，我们认为在发展社会主义市场经济的今天，这种不同规定显然落伍了，市场经济要求市场统一，市场的统一又要求市场规则（包括权利救济规则）的统一 。笔者完全同意上述观点，笔者认为，随着我国加入世界贸易组织，法律的制定和实施要和国际接轨，并且禁止有歧视性规定，建议在国内与涉外民事诉讼协议管辖的适用范围问题方面统一起来。
2、国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉（但不得违背级别管辖、专属管辖的规定），适用范围过于狭窄。笔者认为，国内民事诉讼仅限于合同之诉，显然范围过于狭窄，已经不适应现代市场经济的发展要求和国际民事诉讼发展要求，笔者认为，国内民事诉讼协议管辖的范围应当扩大为整个财产之诉（不包括与人身关系密切的人身权利之诉）。首先，有利于当事人充分行使“意思自治”和“处分权原则”，体现法律的人性化，而不是由法律的强制性来约束当事人。协议管辖适用范围的狭小，也是我国计划经济的产物，计划经济和市场经济是不相容的。其次，将我国民事诉讼法协议管辖的范围扩大至整个财产之诉，还可以减少管辖冲突。因为根据我国法律规定，协议管辖选择的法院不管是明示的，还是默示的，其选择的法院只能是一个，其他法院也因此失去了争夺管辖的借口，也可以避免法院之间的推委和扯皮，提高诉讼的效率，降低诉讼成本。
国外《民事诉讼法》对协议管辖的范围多以财产之诉。如德国《民事诉讼法》第40条规定，财产之诉可以为协议管辖；非财产权的请求，或对诉讼定有专属管辖的不得成立协议管辖。日本和我国台湾省《民事诉讼法》规定，人身之诉均为专属管辖，财产之诉可为协议管辖的规定。
（三）协议管辖选择的联接点范围小而且不明确，选择的范围仅限于“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”。
我国《民事诉讼法》规定，国内民事诉讼协议管辖，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。法律规定的可供当事人选择的法院仅限于该条列举的五个连接点即原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院。涉外民事诉讼是协议管辖可选择的连接点则为与争议有实际联系的地点的法院。如果超出了以上列举的五个连接点，最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事法〉若干问题的意见》第24条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第24条（因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行人民法院管辖）的规定确定管辖。笔者认为，国内民事诉讼协议管辖的“五个连接点”的规定看似明确，实际在审判实践中很难理解和操作，这样的规定实际上是阻碍了市场经济的发展。主要存在以下几个问题：
1、 如何理解原告住所地法院？
根据法律规定，原告是公民个人的是指公民的户籍所在地，公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，为公民的经常居住地；原告为法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。该法条规定的本意是指双方当事人住所地的法院，因为双方当事人的任何一方，都有可能成为原告，谁先起诉，谁就是原告，在协议管辖条款中标准的表述应当是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”，这是理想化的模式。由于市场经济的多元化和当事人自治意思的扩大化，在商务活动中，当事人很少按照标准化的模式约定案件的管辖。在审判实践中却经常遇到一些非理想化、非标准的协议管辖，笔者略举几例，加以论述：
①合同双方当事人约定“如发生纠纷由原告所在地或被告所在地法院管辖”如何处理？这个约定从形式上看，显然非常符合《民事诉讼法》关于约定管辖的书面规定。但是，一个案件有两个甚至更多的当事人，但原告或被告只能代表一方当事人。如果双方当事人按照协议管辖的约定，同时在自己的住所地起诉对方，应当都是原告，也应当都是被告，应如何处理呢？
一种意见认为：该协议管辖条款，应当是选择了双方当事人住所地的两个法院管辖，应当属于合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的情况，属无效管辖。
第二种意见认为 ：该约定管辖从书面形式来看，完全符合协议管辖的书面规定，应为有效约定，先起诉立案的一方法院享有管辖权。最高人民法院1994年11月27日《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》答复：合同双方当事人约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认定为选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼，则应由先立案的人民法院管辖；若立案是难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由他们的共同上级人民法院指定管辖。
笔者同意第一种意见,笔者认为：尽管最高法院有答复，但是按照《民事诉讼法》的规定，该约定应当是协议约定管辖无效。因为这样的约定，很显然是选择了两个法院管辖，最高法院的答复，显然与最高法院的司法解释冲突。虽然在审判实践中，各级法院都在适用最高法院的答复，但很少见到有法官在裁判文书中引用“答复”。笔者认为，无论从立法主体，还是从立法的程序、立法的形式要件来看，最高法院的答复，不具有法律效力。另外，“若立案是难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由他们的共同上级人民法院指定管辖”这样的答复，显然与公正效率原则相违背，有这样的“答复”，也给法院之间互相推诿，推脱责任提供了条件，也达到了当事人一方企图拖延诉讼的目的。
②合同双方当事人约定“如发生纠纷由守约方法院管辖”的约定如何理解？这种约定也基本符合约定“由原告或被告住所地法院管辖的约定”，但是该约定还涉及到实体问题，到底谁是守约方，谁是违约方，应当是经过法庭审理来确定的，而不是在立案阶段就能审查出来的，因为我国民事诉讼法规定，管辖权异议的审理，主要是书面的和形式的审查，所以说这种约定管辖应当是约定不明的无效约定管辖。而在审判实践中很多法院、法官都基于对法律条文的理解，而作出认定这是有效的管辖裁定。
l双方当事人约定“如发生纠纷可各自向当地法院起诉”如何理解呢？笔者认为，这种约定和“由原告所在地法院管辖”、“由守约方所在地法院管辖”是相同的，既然最高法院批复认定“由原告所在地法院管辖”有效，那么，有些法院和法官认定类似的协议管辖为有效管辖并不是没有道理。
2、 如何理解“合同履行地”呢？
合同履行地是指合同已经实际履行的，实际履行地点即为合同履行地；如果合同未使纪律性，合同约定的履行地为合同的履行地点。但在司法实践中，合同的履行地，特别是买卖合同的履行地，很难以掌握，最高法院也对该问题多次作出答复和解释，前后答复有很多矛盾点。最高法院司法解释19条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地点；没有约定的，以交货方式确定合同的履行地；采用送货方式的，以货物送达地位合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物运发地为合同履行地。最高人民法院1994年1月24日《关于确定购销合同履行地问题的复函》答复：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，不管采取何种交货方式，约定的交货地点即为合同履行地；合同中没有约定的交货地点的，才以交货方式确定合同的履行地:采用送货方式的，即供方自备运输工具，将货物运至需方所在地或需方指定的地点的，不论运费由谁承担，货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，即需方自备或者租用运输工具到供方所在地或供方指定的地点提取货物的，不管运费谁承担，提货地为合同履行地。最高法院1996年9月12日《关于确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》规定：当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应是为合同履行地。当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但是在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定合同履行地。当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定单位实际缴付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不以履行地确定案件管辖。笔者认为，且不论述最高法院答复和文件规定的法律效力，就是具备一定法律知识的公民，也很难把握买卖合同履行地的规定。更何况在合同履行过程中，很多合同就是以货物到达地、到站地、验收地、安装调试地为合同履行地，最高法院把这些地点排弃在外，缺乏科学道理。
通过以上分析可以看出，我国《民事诉讼法》关于协议管辖的五个连接点的规定，从形式上看似明确，在司法实践中缺乏可操作性。最高法院对遇到的新型案件以答复，或作出司法解释予以解决，随着《立法法》的实施，答复的效力值得怀疑，司法解释必须经过法律程序才能生效。笔者认为，目前最高法院关于协议管辖的答复和司法解释已经不适应市场经济发展的要求。
笔者认为：国内民事诉讼的协议管辖要统一到涉外民事关于协议管辖的规定，即当事人可以约定选择“与争议有实际联系的地点的法院”管辖。
一是扩大了当事人选择法院管辖的范围。“与争议有实际联系的地点”不仅包括了目前民事诉讼法规定的几个联结点，而且也包括了被最高法院司法解释排除在外的如到站地、安装调试低等联结点。
二是维护了“意思自治原则”，尊重了“司法的被动性”原理。这样规定，充分尊重了当事人协议选择法院的权利和自由。《合同法》已颁布实施，合同法充分体现了当事人的意思自治原则，而现行《民事诉讼法》仍然以带有计划经济的落后的程序，审理先进的实体法律关系，显然是落伍了，应当抓紧修改。
三是促成和保护交易的完成。目前，在我国，社会诚信机制没有完全建立起来，市场主体在签订合同和进行商务活动中，彼此保持高度的戒备心理，作为防范机制，在合同中约定纠纷解决条款是非常关键的问题。但是，由于民事诉讼法协议管辖规定只能在五个连接点中选择管辖法院，双方当事人如互不充分信任，或都不同意选择这五个联结点内的法院，本来完全可以促成的交易，而因为协议管辖达不成协议，导致大量合作失败，从这个角度来说，目前协议管辖的规定，阻碍了市场经济的发展，阻碍了生产力的发展，这样的规定不修改，还要等待何时你？
三是避免了法院与案件无任何联系所带来的审理上的困难。
四是“与争议有实际联系的地点的法院”与“与案件有密切联系的法院”是存在区别的，这样可以防止协议管辖范围的过分扩大，不利于案件的审理和取证。日本和德国的《民事诉讼法》的民事协议管辖，均没有限定可供当事人的协议管辖的连接点的范围。所以，明示协议管辖不限定协议管辖选择的连接点，是符合国际民诉法发展潮流的。
（四）关于默示协议管辖问题
国内民事诉讼与国际民事诉讼关于协议管辖的规定不统一，国内民事诉讼没有默示协议管辖的规定，与国际民事诉讼不接轨，这种歧视性规定，已经不能适应国际经济的一体化发展要求，不适应市场经济发展和现代法治发展的要求，亟待修改和完善。
协议管辖有明示协议管辖和默示协议管辖之分。默示协议管辖是指原告向无管辖权的法院起诉，法院受理后被告不对管辖权提出异议并应诉答辩，推断双方当事人均同意由该法院管辖，默示协议管辖又成为应诉管辖 。我国《民事诉讼法》第245条规定：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权法院。该法条说明我国民事诉讼法有关于涉外默示协议管辖的规定，而对非涉外诉讼没有规定默示协议管辖的规定。随着《合同法》的实施，当事人的意思自治意识不断增强，在审判实践中，许多案件的当事人协议选择不在协议管辖范围内的法院管辖他们的案件，法院受理后，被告已应诉，且不提管辖权异议。受诉法院是否因此取得该案的管辖权呢？
第一种意见认为，这是明显的违反民事诉讼法的行为。原告故意向无管辖权的法院提起诉讼，法院明知不属于其管辖而仍然受理，或者受理后发现自己无管辖权却不依法移送至有管辖权的法院，这些行为与存在一些地方保护主义有密切的关系，同个别法官办关系案、人情案、金钱案有密切的关系，使原告和受诉法院试图利用被告不熟悉关于管辖权异议的规定，违法取得对案件的管辖权。因此，为了严格执行民事诉讼法，遏制消除地方保护主义，对非涉外诉讼的被告未在答辩期内提出管辖权异议的情形，不宜作为默示协议管辖对待。
第二种意见认为，与其坐视这种情况的发生，还不如在民事诉讼法中规定默示协议管辖，并认为在我国公民法律意识水平偏低的情况下，德国法的规定比较适合我国国情的，值得借鉴。
笔者认为，我国应当设立默示协议管辖，但不同意上述两种观点，因为：首先，管辖权异议的启动，是由被告方提出而启动的。如果被告不提出管辖权异议，则该程序不启动。其次，人民法院发现案件不属于自己管辖而移送，属于法院的职权行为。再是，当事人充分享有处分权，处分权既包括实体权力，也包括程序权利，如果当事人愿意全部放弃其权利，难道法院可以裁定撤销吗？把国内诉讼的默示协议管辖情况，归咎于地方保护保护主义、归咎于法官办关系案、人情案等，没有道理。四是司法实践中已经默认了默示协议管辖的效力。根据最高法院1990年8月5日法（经）复（1990）10批复和最高院经济庭1993年1月20日法经（1993）14号复函的精神的规定：如果当事人在一审中没有提出管辖权异议，或逾期不提出，法院不予审议，就不存在对管辖权异议申诉问题；法院对案件进行实体审理作出的判决发生法律效力，如果当事人对管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，法院经过复查，发现管辖权虽有错误，但判决正确的，应当不在复动，以减轻当事人的诉累。
笔者认为，我国国内民事诉讼应当设立默示协议管辖。在设置上可以参考国际先进的规定。如德国《民事诉讼法》第39条规定：在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖权。但未以第504条的规定而告知时，不使用本规定。第504条规定：处级法院在事务管辖或土地管辖方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果。如果某一当事人在提出异议时受到裁判官的威严枪支，不产生司法管辖权 。就是说，法院有告知被告无管辖权的义务，如果被告继续应诉，则法院享有管辖权，这样就排除了因当事人不懂法律或误解而接受法院管辖的情况。
二、关于我国协议管辖修订的立法建议
法律制度的采用要尽量反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致,要充分体现当事人意思自治原则，兼顾经济效率与社会公平、交易便捷与交易安全，并应注重法律的规范性和可操作性 。随着法学理论界对《民事诉讼法》进行修订呼声得愈来愈高，笔者认为，《民事诉讼法》关于协议管辖的修订应当主要体现以下几个方面：
一是充分体现当事人自治原则、处分原则，扩大协议管辖的适用范围。除专属管辖外，涉及人身权利的民事纠纷案件外，各类财产案件都可以适用协议管辖，而不仅仅指合同纠纷，但不得违反级别管辖的规定。
二是协议管辖的连接点应当是基于一定的法律关系而产生的争议，并且与争议有实际联系的地点的法院管辖，而不仅仅指“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”的法院管辖。
三是建议国内民事诉讼应当设立默示协议管辖的规定。国内民事诉讼的协议管辖应当与涉外民事诉讼的协议管辖统一。
四是协议管辖的方式既可以是口头的，也可以是书面的等。
综上所述，笔者认为协议管辖的概念应当定义为：指当事人依据法律规定，在诉讼以前，双方（口头或书面）约定与案件有实际联系的法院管辖；或诉讼后，虽受诉法院没有管辖权，但在法院告知被告权力后，被告仍然应诉而确定案件的管辖权。


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