执行和解是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，从而使原执行程序不再进行的制度。《民事诉讼法》第211条、最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条和适用《民事诉讼法》若干问题的意见第266条对执行和解的内容、方式作出了规定，但因规定过于原则，内容也比较简单，执行法官对其在认识上存在分歧，导致司法实践中因此而引发的争议频繁发生，在一定程度上影响了该制度功能的有效发挥。
执行和解制度作为一种执行结案方式，约占执行结案总数的20%左右，在实践中发挥着重要作用，且呈逐年上升趋势。和解协议的履行情况不容乐观。被执行人未按和解协议履行义务时，申请人大多通过以下三种方式来保护其利益。一是向法院申请恢复对原判决的执行；二是向法院申请要求对方按和解协议履行义务；三是根据和解协议向人民法院提起诉讼，各地法院做法不统一。如何对执行和解协议的效力进行正确定位？如何规定权利人的救济途径？本文试就此予以探讨。

一、执行和解协议的性质和效力

根据前述相关法律规定，目前执行和解协议的性质和效力的内容是：

1、执行和解协议不是法定的执行依据，和解协议一旦被不履行或不完全履行，当事人申请恢复执行的仍是原执行依据，执行和解协议本身不具有强制执行效力。因此，立法对于执行和解协议的性质倾向于私法行为说的定位，也即取向于私法上的当事人意思自治的和解契约的价值诉求，法院不“介入”、也不给予强制执行力的保障。因此，权利人在和解协议被不履行或被不完全履行时，向法院申请恢复对原生效法律文书的执行，就成为现行立法上所肯定的对当事人的救济方式。

2、根据判决效力的原理，对法院作出的生效法律文书，非经法定程序不得改变。生效法律文书具有拘束力和确定力，具有给付内容的判决还具有执行力。对当事人来说，判决一经发生法律效力，当事人必须遵守，私权利的行使也必须受到一定的限制，否则不利于维护司法权威，而且会导致诉讼成本的增加与效率的下降。对法院而言，判决一经发生法律效力，便不得任意变更或者撤销。变更或撤销都必须依照法定程序，而此时的法定程序就是用于纠正错误裁判的审判监督程序。根据既判力原理，法院作出的生效判决在没有经过法律规定的程序依法变更或撤销之前，无论当事人还是法院都应当受判决的约束，不得就该判决的内容再继续争议。

3、执行和解协议的效力被界定为实践性合同。执行中的和解协议不同于通常的诺成性合同，诺成性合同是指双方当事人意思表示一致就可以成立的合同，作为诺成性合同，一旦成立，合同双方都必须遵守，如果违约，违约方应当承担违约责任。而根据《民事诉讼法》第211条第2款之规定，执行和解协议不具有变更生效法律文书的效力，和解协议成立后，一方不履行的，对方当事人有权申请法院恢复执行原生效法律文书，并不需要追究其违约责任，这说明此种和解协议与通常的合同不同，不属于诺成性合同。但是，执行中的和解协议又是经过双方当事人协商一致成立的，因此又具有合同的性质，可将其界定为实践性合同。

综上，对执行和解协议性质和效力的上述定位，使得其在现有法律规定下不具有可以直接强制执行的效力，再次提起民事诉讼也无法律依据。

二、规定权利人的救济选择权，完善执行和解制度

执行和解因具便于履行，有利于缓减当事人间冲突、节约执行成本的良好功能而为世界多数国家执行立法所青睐。然而执行和解制度存在的上述弊端使其应然功能并未得到充分显示。被执行人拒绝履行全部或部分义务的，申请执行人只能要求被执行人履行原生效法律文书，而不能申请强制执行在执行程序中达成的和解协议，这就使得执行和解成了陷申请执行人于不利的“无用功”程序。因此，如果不以立法的形式明确执行和解应有的法律效力，使执行和解协议具有强制执行力，就无法遏止执行欺诈的存在，执行和解良好的制度功能就不能充分彰显。

为此，应建立当事人救济途径选择制度来完善我国的执行和解制度。也就是说，法律应当规定在被执行人人不履行或不完全履行和解协议时，权利方当事人有权依照法律规定和协议约定，行使以下三种方式中的任一选择权：1、申请恢复执行原生效法律文书；2、申请执行和解协议；3、就和解协议内容向法院提起诉讼。当事人在行使选择权时，应当遵守以下条件：


1、双方当事人选择的救济途径应当在和解协议中注明，否则只能向法院申请恢复执行原生效法律文书。但一旦当事人在订立和解协议时选择了救济方式，则其只拥有选定的救济途径，以避免和解协议的不确定性，彰显和解协议的拘束力。

2、无论选择哪种救济方式，一方当事人已经履行的部分应当从应履行义务中扣除，但当事人在和解协议中有特殊约定的除外。

3、当事人选择申请执行和解协议时，应在达成和解协议时经执行法官进行实质审查确认后其方具有可以直接申请执行的效力，否则只能申请恢复执行原生效法律文书。执行法官对和解协议是否有直接执行力拥有实质审查权，对执行和解主体是否适格、和解协议是否是当事人真实意思的表示、和解协议内容是否合法进行实质审查，并以此确认执行和解协议的强制执行效力。这样规定的目的一是为了与生效判决的“既判力”相统一，二是为了借助公权力直接赋予和解协议作为执行依据的效力，此种效力及于和解协议中的担保条款。

4、如果当事人选择向法院就和解协议的内容提起诉讼，应当首先提交撤回执行申请，待原执行案件终结执行后再提起诉讼，且已经履行部分应予以扣除，以避免当事人因一事而获得两份生效法律文书及两份赔偿。

此外，执行和解虽然主要是当事人私权利的行使，但执行法官也应充分发挥应有的引导功能，行使必要的释明，以保护当事人的合法权益，促进执行程序的顺利进行。

作者单位：江苏省徐州市九里区人民法院



来源：中国法院网
编辑：崔真平