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　　日前，最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件中的若干问题作出了明确具体的规定。这一解释是出台，对依法保护商品房买卖合同当事人的合法权益，规范房地产市场的交易行为也具有十分重要的意义。笔者作为房地产法律专业律师，对新的司法解释谈一点粗浅认识。
　　一、商品房的销售广告和宣传资料可以作为合同的内容
销售宣传广告作为商品销售行之有效的一种手段，也广泛存在于商品房交易市场。根据最高法院副院长黄松有提供的数字，90%以上的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售宣传广告缺乏有效的规范管理，房地产开发企业为了获取经济利益，在销售时往往作出一些虚假的、过分夸大的宣传，到交付房屋时又不能兑现，当购房人与开发商论理时，开发商则以合同没有约定为由，不予理睬，导致了纠纷的发生。商品房销售中的虚假广告，侵犯了购房人的合法权益，扰乱了商品房市场秩序。
新的司法解释将在一定程度上防止和解决此类纠纷。《解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋几相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
      邀约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；而要约是希望和他人订立合同的意思表示。根据《解释》的规定，在一般情况下，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，是吸引购房人的购房欲望的一种意思表示，目的是使购房人向开发商发出要约，签订合同。但是如果广告和宣传材料的内容已经超出了要约邀请的范围，而符合了合同要约的条件，就应当视为要约，合同一旦签署，该广告和宣传内容就是合同的内容。比如开发商在广告宣传资料中称小区将建游泳池、健身房等具体的附属服务设施，这就属于《解释》所指的“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定”，而且这种说明和确定“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”，这样的广告宣传就应当视为要约，即使该内容没有载入商品房买卖合同，也应当视为合同的内容。当事人违反的，应当承担违约责任。
　　总之，不是所有的广告内容都是合同的要约邀请，也不是所有的广告内容都可以成为要约。关键要看其内容符合要约邀请的条件还是符合要约的条件。开发商在广告宣传上要慎重，承诺的就要兑现。
　　二、关于订约定金的适用
      在商品房买卖过程中，定金作为一种担保方式，被经常适用。人们常常会见到，在楼盘开盘时，在房展会上，开发商大造声势，营造出热销的假象。当购房人举棋不定，或者一时没有足够的现金时，开发商会要求购房人先交一个订金（此时“定金”与“订金”是不加区别的），将其所感兴趣的房号预留若干天，以免错过了时机。可在收据上却写上“定金”的字样。如果合同签不成，购房人想将预先交的定金要回来就困难了。由于在实践中合同当事人对定金的法律概念不清楚，在合同中的约定也不明确，因此常常会产生纠纷。特别是在最终没有成交的情况下，因为订金在开发商手里，购房人在讨不回订金的时候，便大呼上当。
　　我国的《民法通则》、《合同法》和《担保法》对定金作了具体的规定，定金作为一种担保形式，可以在合同的成立、生效、解除等环节适用，因此定金又分为不同的类型。《解释》的第四条对在商品房买卖过程中最容易发生纠纷的合同订立阶段中如何适用定金问题作了规定。《解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
　　《解释》的这一规定，是关于订约定金适用的问题。订约定金也称为立约定金或者签约定金。当事人设立订约定金是为了保证主合同的签订。换句话说，是在商品房买卖合同签署以前，双方当事人为了保证商品房买卖合同的签订而确立的。在约定定金时双方彼此承诺在此后订立商品房买卖合同，而不是可签可不签。由于当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理，即给付定金一方（购房人）拒绝订立商品房买卖合同的，无权要求反还定金；收受定金的一方（开发商）拒绝订立商品房买卖合同的，应当双倍返还定金。由于此时房地产项目的开发尚处于初期阶段，因此可能由于不可归责于当事人双方的事由，该合同未能订立。在这种情况下，出卖人应当将定金返还买受人。
　　必须注意的是，上述订约定金的约定必须明确双方确有订约的意思表示，是出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同的担保。如果只是单纯预留几天房号（一般订金的数额比较小），双方并没有确定要订立商品房买卖合同，是否成交，双方特别是买方还要考虑考虑才能确定的情况下，因买方的原因未能订立合同的，卖方应当将订金返还买方。
　   总之，无论是“定金”也好，还是“订金”也好，商品房买卖双方要在给付和收取该款项时明确该笔款项的性质和返还或者双倍返还的条件，以免将来发生纠纷。
　　三、不得轻易认定商品房买卖合同无效
　　商品房买卖合同的效力不仅关系到商品房交易关系的稳定和当事人的合法权益，而且关系到商品房市场的健康有序的发展。根据合同法的规定，对当事人在平等自愿基础上订立的合同，只要没有合同法第52条规定的无效合同的几种情形，就应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。
　　《房地产管理法》第四十四条规定，在商品房预售时，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”在实践当中，有的购房当事人以商品房预售合同未按法律、行政法规办理登记备案手续为由，请求法院确认合同无效。对上述请求，法院之间的认识和处理很不一致。此次最高法院的司法解释作了统一的规定。《解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”根据最高法院副院长黄松有对这一规定说明，人民法院对房地产开发企业预售资格的审查，主要是看其是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的登记备案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件。司法解释对此予以明确，可以避免司法审判权与行政管理权之间的冲突，保护商品房交易的稳定和市场秩序。另外，考虑到我国房地产市场目前的实际情况，司法解释还明确规定当事人在向人民法院起诉前取得商品房预售许可证明的，可视其具备预售资格。
　　四、关于对恶意违约和欺诈的惩罚性赔偿
      根据最高法院的《解释》，在商品房买卖过程中， 房地产开发企业恶意违约或者欺诈，致使购房人无法取得房屋的，或者导致合同无效或者被解除的，将承担惩罚性赔偿。

　　《解释》第八条规定，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同的目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告之买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

　　《解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤消、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 　　     《消费者权益保护法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。消法实施以后，在消费者购买其他生活消费品或者接受服务的过程中受到欺诈的，很多都通过诉讼获得了双倍的赔偿。同时还出现了一批王海式的打假英雄，在打假过程中通过法律规定的惩罚性的赔偿制度获得了合法的利益。但是，在实践中对商品房买卖中的欺诈行为是否适用消法进行双倍赔偿一直存在着争论。否定者认为，商品房属于不动产，价格昂贵，付款方式多样，因而有其特殊性；肯定者则认为，商品房也是商品，价格贵等等都与其他商品没有本质的区别；购房人也是消费者，而且与开发上相比属于弱者，其合法权益需要受到与其他消费者一视同仁的保护。

　　《解释》明确了对商品房买卖中的欺诈行为也适用惩罚性赔偿的原则。与消法稍有不同的是，根据商品房买卖付款方式的多样性，赔偿的基数不是双方约定的总房价款，而是“已付购房款”。《解释》的这一规定，对于减少商品房买卖中的恶意违约和欺诈行为，切实保护购房人的合法权益，进一步规范房地产开发市场具有十分重要的意义。
　　五、关于房屋交付
　　房屋交付的问题是商品房买卖合同纠纷的一个焦点问题。根据《解释》第十一条的规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。所谓“房屋转移占有”是指开发商将已建成的房屋转移给购房人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付购房人。开发商只要在合同约定的期限内将房屋转移给购房人占有，即应认定开发商按期履行了交付义务。

　　交付使用既是开发商履行合同的标志，也是所买卖的房屋风险转移的标志。《解释》第十一条第二款还规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　但是购房人应当注意，房屋的交付必须达到交付的条件。而是否达到交付的条件，并不是完全由开发商自己决定的。有关的法律还明确规定，开发商交付的房屋，必须经过竣工验收合格。未经竣工验收合格的，不得交付。即使交付了，如有房屋主体结构质量不合格的（《解释》第十二条）或者因房屋质量问题严重影响正常居住使用的（《解释》第十三条），买受人也可以请求解除合同和赔偿损失。
　　《解释》将房屋的交付使用与产权转移区分开来，更加符合房地产开发的特点和实际情况，更加合理。当然，如果当事人在买卖合同中明确约定“房屋交付使用”不仅转移占有房屋（“交钥匙”），而且转移房屋的所有权（办理房屋产权证过户手续），就应当按照约定来确定当事人的权利义务。
　　六、关于退房
　　根据商品房交易的特点，在许多情况下，买卖双方订立商品房买卖合同以后，购房人需经过一段时间和一定的程序，才能完成购房的全过程。在这个过程中，会发生这样那样的情况，甚至纠纷，购房人在自己的愿望得不到满足的情况下，往往会提出解除合同--退房。但是开发商认为，合同已经签署生效，不能反悔，不愿意在已经成交的情况下解除合同，将房款连同利息退还购房人。由此产生许多纠纷。
　　《解释》根据商品房交易中经常出现且存在争议的情况，规定了可以请求确认合同无效、解除合同、退还房款及利息的几种情况。
　　一是恶意违约：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
　　二是欺诈：（一）出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。（四）出卖人与第三人恶意串通，另行订立买卖合同并将房屋交付使用，导致买受人无法取得房屋。
　　三是质量严重不合格：（一）房屋主体结构质量严重不合格；（二）房屋质量严重不格影响正常居住。
　　四是面积误差：面积误差比绝对值超出3%，买受人不同意继续履行合同的。
　　五是迟延履行：出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的。
　　六是无法办理房屋所有权登记：商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的。
　　七是未能订立“按揭”合同：买受人以担保贷款的方式付款，但因当事人一方原因或者不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的。
　　《解释》的规定，对可以解除合同、退还房款及利息的情况作了较明确的界定，使得解决这类纠纷有所遵循和依据。
　　七、关于面积误差
　　在商品房期房交易过程中，常常会发生在交付时房屋的实测面积与合同约定的面积存在一定的误差。应当明确，出现面积误差原本是一种正常现象，施工的结果与设计图纸不可能毫厘不差。但是有些开发商却有意在面积上做手脚，使得正常现象变得不正常。开发商在面积上做手脚，既有使面积膨胀，也有使面积缩水。面积膨胀的，开发商要求购房人补足多出面积的房款，无形中向购房人强行推销了房屋；而面积缩水的，开发商则极力隐瞒多算的面积，收取了不存在的房屋面积的房款。近年来，因房屋面积误差引起的纠纷十分普遍。
　　《解释》从不同角度、不同方面对面积误差问题做了规定。
　　首先，当出现面积误差时，如果合同约定了解决的办法的，应按照约定处理；没有约定的才按照《解释》规定的原则处理。
　　其次，面积误差比绝对值在3%以内的，属于正常合理的误差，应当按照合同约定的价格据时结算，买受人无权请求解除合同。
　　第三，面积误差比绝对值超出3%的，买受人有权请求解除合同，由出卖人返还已付购房款及其利息。
　　第四，买受人同意继续履行合同的，根据面积膨胀和缩水的不同情况作不同的处理：面积“膨胀”的，面积误差在3%以内部分的房价由买受人按照约定的价格补足，面积误差超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。面积“缩水”的，面积误差超出3%部分的房价款及其利息由出卖人返还买受人，面积误差超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
　　《解释》的上述规定，强调了公平合理解决面积误差纠纷，在承认合理误差的前提下，既可以有效地防止出卖人有意在面积上做手脚，获得不法利益，也可以防止买受人因微小的面积误差就主张解除合同，破坏了商品房交易的稳定性。