建设工程施工合同的效力认定与责任承担

作　　者：郑   猛

[内容提要]本论文根据我国现行有效的建设工程方面的法律法规和司法解释，参考建设工程方面的法律著作，结合我国建设工程方面的客观实际，详细论述了建设工程施工合同的概念、特征，确认建设工程施工合同效力的基本原则和一般原则以及专有原则，以及如何确认建设工程施工合同的效力。重点论述了建设工程施工合同效力认定的若干种情形。论述了有效建设工程施工合同责任承担的一般原则和承包方与发包方的责任认定与承担。论述了无效建设工程施工合同责任承担的基本出发点和过错责任承担。

伴随着我国改革开放和现代化建设的深入发展，我国的建设工程产业也取得了长足的发展，成为我国国民经济的支柱产业之一，对国民经济的增长具有重要的拉动作用。但是，建设工程产业中的很多问题也在不断暴露，一些违法违规现象时有发生，因此而导致合同无效或合同无法履行下去，并由此引发建设工程合同纠纷案件不断增加，给有关当事方带来巨大的经济损失。因此，签订一份合法有效的建设工程施工合同对当事人来说就显得尤为重要。本论文论述了建设工程施工合同有效、无效的若干种情形及责任的承担。内容如下：

     一、建设工程施工合同的概念和特征

（一）建设工程施工合同的概念

何谓建设工程施工合同？根据我国《合同法》第269条的规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从这里可以看出，建设工程施工合同的主体主要包括承包人和发包人， 建设工程施工合同的标的是进行工程建设，建设工程施工合同的内容是承包人进行工程建设，发包人支付价款。

（二）建设工程施工合同的特征

建设工程施工合同具备做为合同的一般特征，如需有双方当事人，当事人需有相应的民事权利能力和民事行为能力，需有真实的意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定等。但由于建筑产品一般来说体积庞大，其形成需要耗费大量的人力、物力和财力，一次性投资的数额很大，建设周期长。因此，它作为一类较为特殊的合同，具有不同于一般合同的一些特征。

1、签订建设工程施工合同必需具备相应的资格条件和资质等级。政府对进行工程建设的主体采取许可制度，要求进行工程建设的主体必须具备相应的资格和资质条件。这就是说，进行工程建设的施工企业必须是经注册登记的法人单位，必须有符合法律规定的组织机构、注册资本，有符合其营业执照和资质证书登记范围的管理人员和专业技术人员，有相应的技术条件和生产设施以及法律规定的其他条件等，《建筑法》中对此已有明确规定。特别重要的是，进行工程建设的主体必须取得政府有关部门颁发的建设工程施工资质等级证书,必须在自己所取得的施工资质等级证书规定的范围内签定合同。

    2、签订建设工程施工合同必须采取书面形式。建设工程合同必须采取书面形式，在我国《合同法》中有明确规定。《合同法》之所以规定建设工程合同必须采取书面形式，是因为建设工程施工合同一般具有合同标的大、合同内容复杂、履行期限较长等特点。为更有效的履行合同，避免日后双方发生纠纷，法律特别规定应采用书面形式。而且建设工程往往涉及国家基本建设和国家固定资产投资计划，对国计民生有重要影响。所以，必须对合同双方的权利、义务和责任作出明确具体的约定，才能保证合同能够顺利的履行，才能保证合同双方实现合同目的，进而保证国家基本建设和投资计划的实现。书面形式是建设工程施工合同成立的形式要件。

3、签订建设工程施工合同除法律另有规定外，一律采用招标投标方式确定。招标投标作为一种竞争性的交易手段无疑对市场资源的有效配置起积极作用，因而无论在国际上或是在我国，无论在公共部门或是在私人部门，它都是一种被广泛使用的交易手段和竞争方式。在我国建筑行业中它也是采用较为广泛的一种签约方式，因此，根据我国《招标投标法》等法律的规定，建设工程施工合同除不宜进行招标投标的以外，必须依法以招标投标方式订立。

4、建设工程施工合同的签订具有一定的国家计划性。由于建设工程对国家和社会生活的方方面面影响比较大，关系到国家利益和社会公共利益。因此，国家对基本建设项目需要实行计划控制和有效管理，这是实现经济高速、稳定发展的重要措施。因为，基本建设是国家进行固定资产投资的主要形式，也是衡量国民经济增长率的重要指标，如果国家不对建设工程项目加以计划调控，造成固定资产投资战线过长，规模过大，容易引发经济过热和泡沫经济现象。因此，基本建设工程合同要受到国家计划的制约。这也是建设工程合同与其他合同不同的一个显著特征。

5、建设工程施工合同的签订具有严格的程序性。建设工程施工合同的程序性要求进行建设工程活动必须严格按照国家规定的审批权限和程序确定建设项目，工程施工需要开工报告，重大建设项目需要按照规定招标投标。合同的签定、履行、终止都要按照法律规定的程序进行，如发包人和承包人必须按照国家计划任务书签定合同；变更设计和工程造价必须履行相应的审批手续；实行招标投标的建设项目必须在完成招标投标，择优选择承包人后，才能签定合同。

二、确认建设工程施工合同效力的原则

1                         基本原则、一般原则和专有原则

确认建设工程施工合同效力的基本原则是指包括合同法律在内的我国民事法律的基本原则，是反映我国民法本质，统帅全部民事法律规范，贯穿在一切民事法律制度中的基本指导思想，是制定、执行、解释和研究民事法律规范的准绳和依据。确认建设工程施工合同效力的一般原则是指反映我国合同法律制度的一般属性，揭示合同法律制度本质的原则。而专有原则则是体现我国建设工程施工合同特点，对签定建设工程施工合同具有指导作用的原则。基本原则集中反映了我国民法规范和民事法律关系的本质特征，是市场经济中产生的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的体现。它不仅是立法机关制定民事法律的基本准则，而且是司法机关处理民事纠纷的基本准则，更是当事人履行民事法律行为时应当遵循的基本准则。因此，签定建设工程施工合同作为民事法律行为的一种，也应当遵循以上基本原则。而一般原则和专有原则由于仅仅对合同法律制度具有指导作用，并不能反映整个民法的本质特征，因此，它不是基本原则。

3                         确认建设工程施工合同效力应当遵循的基本原则

根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，确认建设工程施工合同效力应当遵循以下基本原则，即1、平等原则； 2、自愿原则；3、公平原则； 4、诚实信用原则； 5、遵守法律法规和社会公德原则；6、协商一致原则；7、合法民事权益受法律保护原则。

（三）确认建设工程施工合同效力的一般原则

根据我国《民法通则》和《合同法》等法律的规定，主要是以下三个原则。

1、合同主体合格原则。合同主体是否有符合法律规定的组织机构、注册资本、经营场所、相应的管理人员和专业技术人员以及与建设工程项目相适应的资质等级等。

2、合同内容合法原则；合同内容是否公平合理、是否违反法律

规定和社会公德、符合国家产业政策；是否侵犯他人合法权益、侵犯社会公共利益等。

3、当事人意思表示真实原则；合同双方当事人在签定合同时是否自愿，是否遭受欺诈或胁迫，是否有重大误解等。

（四）确认建设工程施工合同效力的专有原则

1、符合国家计划原则；由于建筑承包合同标的物为建筑产品，需要占用土地，耗费大量的资源，属于国民经济建设的重要组成部分，没有经过计划部门、规划部门的的审批，不能进行施工设计，建设行政主管部门不予办理报建手续，更不能组织施工。

2、遵守资质等级原则；为了保证工程质量，提高建筑产品的经济和社会效益，法律严格限定发包人与承包人必须在资质证书规定的资质等级范围内签定合同，严禁越级承包工程。

3、履行法定手续原则；建设工程施工合同不同于一般合同，由于其对国家基本建设和社会经济活动有重大影响，法律对其规定的非常严格。如办理招标投标，报政府有关部门审批、备案、签证等。

三、如何确认建设工程施工合同的效力。

正确认定建设工程施工合同的效力是正确处理建设工程施工合同纠纷的首要前提。根据我国目前建设工程领域现行有效的法律法规，确认建设工程施工合同的效力一般按照以下标准进行审查。

（一）合同当事人是否具备相应的资质、资格。进行工程建设的承、发包单位必须具有相应的营业执照、资质证书等。结合我国《建筑法》、《公司法》的规定，主要包括以下几个方面：1、有符合法律规定的公司名称、组织机构和公司章程。2、有符合法律规定的经营场所和注册资本。3、有与资质证书相符合的管理人员和专业技术人员。3、有与资质证书相符合的技术条件和生产设施。4、有与资质证书相符合的施工能力和水准。不具备上述资质、资格或者超越资质证书的等级范围而订立的建设工程施工合同应认定为无效合同。此外，根据最高人民法院的司法解释，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签定合同的，也应认定无效。

（二）是否按照国家基本建设投资计划签订建设工程施工合同。我国《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”之所以这样规定，是因为建设工程具有关系国计民生的特殊性，它属于国家基本建设，来源于国家固定资产投资计划，对社会有重大价值和重大影响，因此它具有很强的计划性。这些工程的特点是建设需要大量资金，建设周期长，质量要求高，在确定工程的建设上和订立合同的程序上要求更严格。因此，国家重大建设工程合同的订立，当事人一定要根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告进行。

（三）建设工程施工合同的内容是否符合法律的规定。这里主要是指发包人与承包人所签合同中约定的建设项目是否取得了土地使用权证、规划许可证、办理报建手续等。其次，合同中的约定，如工程造价、建筑面积、质量标准、项目用途等是否与政府有关部门批准的相吻合。第三，是否有法律规定的可撤消、可变更的事由。主要是《合同法》第52条的规定，包括：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。3、以合法形式掩盖非法目的。4、损害社会公共利益。5、违反法律、行政法规的强制性规定。此外，《合同法》第54条规定：因重大误解订立合同的，在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。如果受损害方请求撤消合同，则该合同自然也成为无效合同。

（四）合同的形式是否采用了法定书面形式。我国《合同法》和《建筑法》都规定了签定建设工程合同应当采取书面形式。之所以这样规定是因为建筑工程，尤其是大型建筑工程建设周期长，资金投入量大，质量要求高，而且随时都可能有纠纷产生，采用书面形式有助于明晰合同各方的权利义务，同时发生纠纷时能及时分清是非，避免举证困难。书面形式除合同书外还包括信件和数据电文，如电报、电传、传真、电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。

（五）根据法律规定和项目要求是否经过了招标投标和审批、备案等程序。建设工程施工合同除法律另有规定的以外，一律采用招标投标方式订立。未经招标投标而签定的合同是无效的。如果有招标人与部分投标人恶意窜通，内定投标人；招标人泄露标底；投标人窜通投标；承包人中标无效后仍与之签定合同等行为，均应认定为无效合同。此外，是否按照规定将所签建设工程施工合同报政府有关部门审批、备案或签证。

（六）建设工程施工合同的转包和分包是否符合法律的规定。根据我国《合同法》第272条的规定，主要有以下六个方面：1、发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。2、除非合同另有约定，承包人未经发包人同意，不得将自己承包的部分工作交由第三人完成，发包人同意后，承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；3、第三人必须是具备相应资质条件的单位，第三人与承包人共同对发包人承担连带责任。4、承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。5、分包单位不得将其承包的工程再分包。6、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，但劳务作业除外。。凡不符合以上条件的转包和分包行为都是无效的。

五、有效建设工程施工合同责任的承担

（一）发包方的责任：1、 负责办理应当由发包方办理的施工所需证照。办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件。2、铺好通至施工现场、能满足施工需要的道路。同时将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至合同约定地点，保证施工期间的需要。3、按照合同约定，提供应当由发包方供应的材料和设备。4、向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责。组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；按照合同约定的日期和套数，向承包人提供图纸。5、按照合同约定和工程进度及时支付备料款、进度款等款项；工程完工后及时结算并支付余款。6、发包方的驻工地代表和聘请的监理工程师，应当配合承包方的施工。协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑、古树名木的保护工作、承担有关费用。及时对工程进度、工程质量进行监督，检查，办理材质检验、工程验收等手续，负责签证、协调解决施工中发生的一切问题。7、由于工程项目停建、缓建或由于设计错误或变更，拖欠工程款等原因而导致承包方停工、窝工、返工、倒运设备材料和构件，积压材料等造成损失的，发包方应承担赔偿责任。(8)工程完工后，发包方应当及时组织设计单位、施工单位、监理单位等共同对工程进行竣工验收，及时办理竣工结算确定工程最终造价，并及时支付结算工程款。逾期组织验收和办理竣工结算，应当承担违约责任。

（二）承包方的责任：1、平整施工场地，搭建施工所需房屋等设施，组织施工人员，编制施工方案。2、采购施工所需材料和设备并运至施工现场。3、开工报告、施工方案和施工进度计划被批准后应及时进场施工，并且应按照图纸和质量要求施工。4、承包方应确保工程质量达到合同要求和国家质量标准。5、承包方应当在合同约定的施工期限内完工，在规定的时间交付给发包人。6、承包方应当按照合同约定向发包方报送竣工验收资料和竣工结算资料，按照确定的时间参加竣工验收工作。7、在合同规定的保修期内，对承包方承包范围内的工程质量问题，负责无偿修理。

六、无效建设工程施工合同的责任承担

（一）无效合同责任承担的基本出发点。根据《民法通则》、《合同法》关于合同无效的基本规定，尚未履行的合同不再履行，正在履行的，应当立即终止履行，并视具体情况按过错程度承担责任。合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错程度和工程造价构成情况进行责任承担。

（二）无效合同的过错责任承担。即合同无效后，应当根据合同双方当事人的主观过错大小，合理承担过错责任。发包方有过错的应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承包方有过错的无权要求全部或部分工程款并应当赔偿因此给发包方造成的损失。承发包双方互有过错的，应当按照过错大小承担过错责任和确定赔偿数额。一方或双方故意损害国家利益和社会公共利益的，应当对其非法所得予以没收上缴国库。

建设工程施工合同的效力认定以及责任承担大致如上所述。在现实中，建设工程施工合同被确认无效以后，往往带来非常严重的后果，不但会引起纠纷，给社会秩序、经济秩序造成不良的影响，而且还会给建设工程施工合同的有关当事方带来巨大的经济损失。因此，签订一份合法有效的建设工程施工合同对合同当事方来说就显得尤为重要，建设工程施工合同的当事方应当真正理解法律精神，严格按照法律规定签定合同，才能避免纠纷产生，避免造成经济损失。

参考书目：

1.《建设工程合同》，黄强光编著，法律出版社1999年6月第一版

2.《建设工程法律实务》，朱树英著，法律出版社2001年5月第一版

3.《合同法释义及实用指南》，全国人大常委会办公厅编著，中国民主法制出版社1999年3月第一版

4.《合同法要义与案例解析》，王利明主编，中国人民大学出版社2001年第一版

5.《建设工程合同》，来奇主编，中国民主法制出版社2003年8月第一版

6. 《建筑合同与索赔法律实务》，王天翊编著，人民法院出版社2003年6月第一版

7. 《房地产法》，黄河编著，中国政法大学出版社1999年1月第一版

８.《中国民法教程》，周元伯著，南京大学出版社1988年第1版

９.《合同法释义及实用指南》，全国人大常委会办公厅研究室编著，中国民主法制出版社1999年3月第1版

１０.《建筑法》, 姚惠娟主编:，法律出版社2003年4月第1版