关于当前公平交易执法办案工作的指导意见（试行）

发布时间：2007-11-28

江苏省工商行政管理局文件

苏工商公〔2007〕216号

关于当前公平交易执法办案工作的指导意见（试行）

省各直局工商行政管理局：

为深入贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，积极履行工商职能，进一步加强执法工作力度，强化市场执法监管，更好地维护公平有序的市场竞争秩序，不断规范行政执法行为，努力提高工商办案人员依法行政水平，根据省局党组提出的建设服务型、监管型、法治型工商的要求，结合近年来执法工作实际，现就全省公平交易执法办案工作提出如下指导意见：

一、执法办案工作的指导思想公平交易执法办案工作要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，以科学发展观为统领，按照构建和谐社会的总体目标，进一步深化落实服务型、监管型、法治型工商建设的部署和要求，与时俱进，认清市场发展形势，坚决打击各类危害社会主义市场经济的违法行为，进一步强化法律意识和执法规范意识，明确执法目的，把握执法工作重点，坚持依法行政、文明执法、公正执法，严格执行办案程序和纪律，强化各项办案制度规定的落实，不断创新执法工作思路，努力提升执法水平，进一步推动公平交易执法工作再上新台阶。

二、执法办案工作的重点公平交易执法办案工作要坚持执法为民，进一步加大对严重扰乱社会主义市场经济秩序、破坏市场公平竞争、损害人民群众切身利益案件的查办力度。要集中精力查办人民群众反映强烈、党委和政府关注、社会影响恶劣以及顶风作案的违法行为案件，突出查办情节严重、性质恶劣的大要案件。重点是：

（一）制售假冒伪劣商品严重危害人身、财产安全的违法行为；

（二）工程建设、医药购销、出版发行、商业贸易等领域的商业贿赂行为；

（三）采用“拉人头”、“金字塔”或者“团队计酬”等欺诈方式进行的传销行为；

（四）利用虚假宣传欺骗、误导经营者、消费者的各类商业欺诈行为；

（五）侵犯注册商标专用权、商业秘密、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢等侵犯他人知识产权的不正当竞争行为；

（六）供电、供水、供气、电信、邮政、交通、殡葬等与人民群众生活密切相关行业以及零售商滥用优势地位的限制竞争行为。

（七）其他严重危害社会管理秩序、扰乱市场经济秩序的违法行为。

三、执法办案工作的原则坚持行政处罚法定原则、处罚与教育相结合原则、公开公正原则、过罚相当原则、保障当事人合法权益原则。严格按照《行政处罚法》等有关法律法规的规定，严格执行省局制定的“三项制度、四项规定”、行政执法“十不准”、“阳光执法办案五项制度”，对查处的违法案件，切实做到事实清楚、证据确凿、适用法律准确、程序合法、处罚适当。正确把握法律政策界限，宽严相济、宽严适度。对情节严重、已经造成重大影响的案件，从重从快查处。对违法行为轻微，没有造成危害后果的，依法从轻、减轻或者不予行政处罚。对涉案案值或者其他情节达到刑事追诉标准涉嫌犯罪的案件，应当依法移送司法机关查处。案件查处要注意方式、方法，要加强与相关主管部门的沟通、协调。对案件查办中出现的新情况、新问题，要加强调查研究，及时向上级机关请示报告。

四、当前执法办案工作中需要把握的几个具体问题

（一）管辖方面

1.地域管辖中违法行为发生地是指违法行为的实施地，法律、法规、规章对违法行为的地域管辖有特殊规定的从其规定。例如对投机倒把行为的查处，由主要行为地或者行为人所在地的工商行政管理机关管辖。

2.对销售者所售商品上有引人误解的虚假表示行为、不正当有奖销售行为、商标侵权行为或者所售商品的宣传资料中有引人误解的虚假宣传行为实施行政处罚，如果这些行为是由生产者的违法行为造成的，对生产者的行为实施行政处罚原则上由生产者所在地工商行政管理机关管辖，对销售者的行为实施行政处罚由销售者所在地工商行政管理机关管辖。销售者所在地工商行政管理机关先行发现的，应将生产者的违法情况通报生产者所在地工商行政管理机关。

3.对经营者通过本企业的网站对自己经营的商品作引人误解的虚假宣传行为实施行政处罚，原则上由经营者所在地工商行政管理机关管辖。

4.上一级工商行政管理机关不得将下级工商行政管理机关发现的该工商行政管理机关没有管辖权的案件经下级工商行政?司法机关追究刑事责任的贿赂案件的行贿方实施行政处罚，由商业贿赂行为实施地工商行政管理机关管辖。实施地工商行政管理机关管辖有困难的，可以将行贿方的违法情况移交行贿方所在地工商行政管理机关处理。

6.对于无照经营行为，如果法律、法规规定由其他部门监督检查的，依照《无照经营查处取缔办法》第14条第2款的规定执行。

（二）定性和法律适用方面

7.商业贿赂行为的行贿方必须是经营者。经营者应当从行为角度理解，即只要从事了经营活动就可以认定是经营者。

8.工商行政管理机关查处的商业贿赂行为，指的是经营者通过不正当的利益给付获得交易机会，获得优于竞争对手的竞争优势。但并不是所有为了使交易最终得以完成而进行的给付都是《反不正当竞争法》调整的商业贿赂行为。例如建筑商为尽快结算工程款项或者为顺利通过监理检测进行的贿赂，是刑法意义上的贿赂行为，不是《反不正当竞争法》中禁止的商业贿赂行为。

9.企业在销售活动中为了鼓励购买方及早偿还货款，根据购买方付款期限的长短而给予一定折扣即现金折扣的行为，无论其帐务处理是否符合会计或者税务规定，都不构成商业贿赂。

10.对于双方约定不经营其他品牌的同类产品、只代理或者只经销某品牌产品的代理商或者经销商，生产企业根据销售业绩给予的奖励不构成商业贿赂行为。如果有证据证明生产企业的给付是为了通过代理商或者经销商向购买方行贿的，应当认定生产企业与购买方之间构成商业贿赂，生产企业是行贿方，购买方是受贿方，但生产企业与代理商或者经销商之间不构成商业贿赂。

11.回扣有实质要件和形式要件之分。实质要件就是商业贿赂行为的构成要件，帐外暗中只是回扣的形式要件。仅仅查证帐外暗中不一定构成回扣，更不能因为回扣是商业贿赂的一种表现形式，继而认定只要查证帐外暗中就一定构成商业贿赂行为。

12.教材发行单位以“实洋”（打折过后的价格）与购买方（以学校为例）进行结算并如实入帐，学校仍然按照教材码洋向学生收取费用，并将差价部分作为收入帐外暗中进行帐务处理的，教材发行单位不存在行贿行为，学校也不构成受贿，但是违反了教育主管部门代收费不得盈利的规定。

13.经营者销售或者购买商品给中间人佣金的，双方都必须如实入帐。如果双方（或者一方）未如实入帐，或者是中间人不具有合法的主体资格，这种给付是否构成商业贿赂行为不能一概而论，既有可能构成商业贿赂行为，也有可能构成无照经营行为，必须结合商业贿赂行为的主观和客体等要件进行认定。

14.医疗机构在药品集中招标采购中，不按规定要求与中标方签订药品购销合同或者在药品购销合同签订后又与中标方订立背离合同实质性内容的其他协议的，工商行政管理机关根据具体案情，可以适用《招标投标法》或者《反不正当竞争法》的有关规定处理。

15.药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、工程师等有关人员以财物或者其他利益的，工商行政管理机关既可以适用《反不正当竞争法》也可以直接适用《药品管理法》第90条进行查处。

16.药品的生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，根据《药品管理法》第91条的规定，由卫生行政部门或者其所在单位给予处分，没收违法所得，工商行政管理机关无管辖权。

17.《刑法修正案（六）》将公司、企业人员的贿赂犯罪主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员， 修正案扩大的是公安机关立案侦查的贿赂犯罪行为的主体，并不意味着工商行政管理机关有权根据修正案的规定，适用《反不正当竞争法》对扩大后的主体（如医生、教师）实施行政处罚。

18.在公用企业、依法具有独占地位的经营者或者政府及其所属部门实施的限制竞争行为中，被指定的经营者如果不是通过财物或者其他利益进行贿赂而获得的指定，那么即使被指定的经营者与指定者之间，或者被指定的经营者与被限定者之间有费用返还或者财物等利益的给付行为，也不构成商业贿赂。

19.《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称60号令）第8条中规定的禁止经营者进行的附赠是一种被“视为商业贿赂行为”的违法行为，不能等同于“商业贿赂行为”，该类案件的法律适用应当是60号令第8条而不是《反不正当竞争法》和60号令中关于商业贿赂行为的?60号令第8条只对进行附赠的经营者有禁止性规定，因此只能查处给付方。

20.《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第4条第6项规定的“公用企业在市场交易中对不接受其不合理条件的用户、消费者滥收费用”这一限制竞争行为，其中的“不合理条件”不能就是“滥收费用行为”，而应当是公用企业利用自身优势地位妨碍其他经营者公平竞争而提出的除滥收费用以外的其他不合理条件。公用企业单纯的滥收费用行为，即超出正常收费项目或者标准而收取不合理费用的行为由《价格法》调整。

21.对于无照经营行为，如果其他法律、法规规定工商行政管理机关也有权管辖，但是对处罚另有规定的，不再适用《无照经营查处取缔办法》，直接适用其他法律、法规定性处罚。例如《危险化学品安全管理条例》、《拍卖法》、《文物保护法》、《城市房地产管理法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》、《印刷业管理条例》、《出版管理条例》等等。

（三）证据方面

22.对销售者销售的商品上有引人误解的虚假表示、不正当有奖销售行为或者宣传资料中有引人误解的虚假宣传的行为实施行政处罚，必须收集销售者主观明知或者应知的证据。

23.对销售侵犯注册商标专用权的商品的行为实施行政处罚，商标注册人或者该注册商标的合法使用人出具的书面鉴定意见是处理案件的重要依据，但是否作为定案的唯一证据应当根据具体案情确定，不能因其承诺承担相应的法律责任就将该鉴定意见作为定案的唯一证据。销售者如果有相反证据推翻该鉴定意见或者能够提供该证据线索的，工商行政管理机关应当主动调查取证，不能因销售者在规定的期限内不能提供而视为没有该证据。

24、对销售侵犯注册商标专用权的商品的行为实施行政处罚，尽管销售者的主观明知或者应知不是其承担行政法律责任的构成要件，但是工商行政管理机关仍然应当收集销售者的主观证据，作为行使自由裁量权时从轻或者减轻的情节。例如：销售者是否能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。合法取得，意味着交易渠道合法，还意味着对所交易商品商标的合法性给予了充分的注意，如要求对方提供相应证件。说明提供者则意味着至少能够证明该商品提供者存在或者曾经存在过，仅仅说明该商品是他人送货上门是不够的。此外，明知的认定可以参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定。

25.对销售者销售《产品质量法》第49至第53条规定禁止销售的产品的行为实施行政处罚，必须根据该法第55条的规定收集销售者可以从轻或者减轻处罚的证据，不能仅以销售者具有进货检查验收义务替代对主观证据的收集。

26.司法机关认定的贿赂犯罪与工商行政管理机关查处的商业贿赂行为构成要件不同，对证据的要求也不相同。受贿方被司法机关追究刑事责任的贿赂案件，工商行政管理机关对行贿方实施行政处罚，应当审查司法机关案卷中行贿方是否有通过不正当的财物或者其他利益给付争取交易机会、排挤竞争对手等证据，如果没有则必须进行补证，不能简单地将司法机关案卷中的有关讯问笔录或者刑事判决书直接作为定案的全部证据。

27.对医药生产企业与药品销售人员按照约定的销售价格和结算价格的差额支付费用后，医药生产企业不再支付药品销售人员任何报酬的，医药生产企业是否构成行贿不能一概而论，要根据医药生产企业与药品销售人员之间的关系具体分析。当双方是职工关系，医药生产企业与职工之间不形成贿赂关系。如果有证据证明职工采用商业贿赂的手段为医药生产企业推销药品的，应当认定为医药生产企业的行为。当双方是代理关系，医药生产企业与其代理人之间不形成商业贿赂。如果有证据证明医药生产企业通过销售人员向购买方行贿，应当认定为医药生产企业的行为。当销售人员是独立的第三人，如前所述医药生产企业与第三人之间是否构成商业贿赂不能一概而论。如果第三人向购买方行贿，有证据证明是医药生产企业假借支付费用的名义通过第三人实施的，应当认定为医药生产企业的行为，否则只能认定是第三人的行为。

28.法律法规规定有违法所得的予以没收，而行政处罚中没有没收违法所得的，或者法律法规规定罚款是以违法所得无法计算为前提，而行政处罚中只有罚款的，案卷中必须要有相关的说明以及必要的证据。

（四）程序方面

29.强制措施中“与违法行为有关的财物”和“与违法行为有关的合同、发票、帐册以及其他有关资料”是两个并列的概念，“财物”不包括“合同、发票、帐册以及其他“合同、发票、帐册以及其他有关资料”采取强制措施时，只有《投机倒把行政处罚暂行条例》、《无照经营查处取缔办法》和《禁止传销条例》规定可以既查阅、复制也可以查封、扣押，其余的法律法规仅规定了查阅、复制权。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。

30.工商行政管理机关作出没收较大数额的财产的行政处罚的，建议告知当事人有要求举行听证的权利。较大数额按照目前罚款的较大数额掌握。

31.工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件所依据的刑事追诉标准，不仅限于违法事实涉及的金额，还包括涉嫌犯罪行为的构成要件、违法事实的情节、违法事实造成的后果等等。

32.《刑法》未作规定的个人或者单位与非国有公司、企业在经济往来中的商业贿赂行为工商行政管理机关实施行政处罚后不涉及移送。

二○○七年六月十二日

主题词：工商 公平交易 执法 意见
江苏省工商行政管理局办公室 2007年6月12日印发
打印：徐永琴 校对：盛薇薇 校核：陈国庆