许传玺 中国侵权法现状：考察与评论

中国侵权法主要是在近二十年内发展起来的，在此前基本上处于空白状态。本文谨从立法现状、学界争论和司法实践三个方面对中国侵权法的现状做初步的考察和评论。所做分析将以英美侵权法（尤其是美国侵权法）作为主要参照。

一、对立法现状的考察与评论
在新中国成立到1978年底这三十年内，中国基本上没有侵权立法。虽然铁道部和交通部在建国初期曾分别颁行过《铁路商务事故损害赔偿处理细则》和《海事处理暂行办法》等含有侵权法内容的法规，而且中国的立法机构－－全国人民代表大会－－从1954年起便筹备起草中国的民法典（按照当时的设想，侵权法将是该法典的一项主要内容），但是随后而起的接连不断的政治运动 （包括始于1966年，终于1976年的“文化大革命”）使中国整个社会陷于混乱，几乎所有的法制工作也因此中断。

只有在1978年底，中国共产党在其十一届三中全会上决定开始经济改革和相应的法律改革之后，包括侵权法立法在内的法制工作才得以恢复。1986年4月12日，作为中国民法基本法的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）被正式通过，并自次年1月1日起施行。《民法通则》用了一章多的篇幅规定了侵权法的主要原则和相关事项。由于中国迄今为止一直没有制订出一部独立的侵权法，《民法通则》里的这部分内容就构成了中国侵权法的最基本、最权威的表述。[1]

继《民法通则》之后，中国又陆续颁行了与侵权法有关的若干法律法规，其中主要包括：“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”[2]、《中华人民共和国消费者权益保护法》[3]、《中华人民共和国产品质量法》[4]、《道路交通事故处理办法》[5]、《医疗事故处理办法》[6]、《中华人民共和国行政诉讼法》[7]、《中华人民共和国国家赔偿法》[8]、“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”[9]，等等。这些法律法规在《民法通则》设定的总体框架下与《民法通则》共同构成了中国现行的侵权法体系。以下将按主题分类对《民法通则》和这些法律法规中有关侵权法的内容逐次进行讨论。

（一）侵权法的基本规定

1. 侵权责任的种类
中国现行的侵权法共确立了三种侵权责任（在用于侵权归责时或称侵权归责原则）：即过错责任、严格责任（或称无过错责任），以及“公平原则。”在这些侵权责任当中，过错责任和严格责任规定得基本合理、正确；但在“公平原则”的设立上却存在着较大偏差。具体讨论请见下文：
（1） 过错责任：
按照中国现行的侵权法，因过错侵害他人财产或人身的，应负侵权责任。依照《民法通则》的有关表述：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”（《民法通则》第一百零六条；[10]重点号系著者所加）。
（2） 严格责任或无过错责任：
在某些特定的情况下，也可以适用严格责任或无过错责任。如《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”（重点号系著者所加）。按照《民法通则》本身的规定，高度危险作业即属于适用严格责任的范围：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任”（《民法通则》第一百二十三条）。[11]
（3） “公平原则”：
与中国民法的其他领域一样，中国现行的侵权法也实行一种问题较大的所谓“公平原则”：依照《民法通则》第一百三十二条，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在这一精神指导下，“民法通则意见”第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”但最能体现这一原则的问题的恐怕还是《道路交通事故处理办法》的第四十四条。根据该条款，机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，即使机动车一方无过错，仍应当分担对方10％的经济损失。
按照这一“公平原则” ，一方当事人常常因为与具体“侵权”事实无关的背景状况（如拥有或驾驶机动车）而被视为相对于其他当事人（如行人）的强者，被迫承担不该由他负责的弱者的损失。这种“公平原则”在八十年代中期被写入《民法通则》是可以让人理解的。以机动车事故为例，在那些机动车一方虽无过错，但非机动车和/或行人一方遭受重大伤亡的情况下，立法者除了要求机动车一方（此方通常是经济状况较好的“强者”）分担其部分损失外，恐怕也别无良策。毕竟这种“劫富济贫”、保护弱者的做法是当时社会主义的道德伦理所要求的。对于突遭不幸的贫弱者，立法者必须设法加以救济。
虽然如此，规定由当事人在任何一方均无过错的情况下“分担民事责任”(见《民法通则》第一百三十二条；重点号系著者所加)仍是值得商榷的。如果当事人均无过错－－并且所发生的事件也不适用严格责任，法律所能做出的正确规定只能是：当事人对彼此不负任何责任；各方所受的损害由各方自己承担。否则这一“公平原则”所导致的通常只能是不公平的结果：强迫并无过错的当事人承担其他当事人的损失（即使仅仅是10％），在严格的意义上讲，已经构成了对该当事人财产的剥夺。
对于仍然存在的保护弱者的问题，一种比上述在单个事故中“劫富济贫”更合理、更有效的社会机制或许是着重发展近年来已初具规模的保险业。这种保险，可以是社会保险（social insurance）（如由政府向机动车所有者及驾驶人征收适当的保险费，统一对在机动车事故中死亡或受重伤的非机动车和行人一方进行相应补偿），也可以是私人保险（private insurance）（即由私人投保，对本人－－无论是在机动车事故中还是在其他特定情况下－－的人身和财产安全进行保险），亦或是两者的某种组合。[12]
“公平原则”的另一个问题，是它概念上的模糊（如，何为《民法通则》第一百三十二条所规定的“实际情况”？）和在司法实践中的难于操作（如，如何按“民法通则意见”第155条来“酌情处理”？）。与“公平原则”相比，过错责任和严格责任的规定都比较明确：一个事件是否适用严格责任，只能遵循有关的法律法规：法律规定应当适用严格责任的，方可适用严格责任（见上引《民法通则》第一百零六条）。与此相似，过错责任在概念上和实践中也较容易掌握。不过，中国现行的侵权法尚未系统地规定过错的种类（如故意、过失等等）及其相应的处理，需要尽快加以弥补。
2. 侵权责任的分担
中国侵权法对侵权责任的分担处理得较为简略；主要规定了以下两种分担方式： 　　
（1） 连带责任：
根据《民法通则》第一百三十条，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任（参见《民法通则意见》第148条）。
（2） 比较过错（comparative fault）：
在受害人对于损害的发生也有过错的情况下，可以相应减轻侵害人的民事责任（见《民法通则》第一百三十一条）。但受害人的故意则可构成对方的免责抗辩。[13]
在以上规定的基础上，中国侵权法或许可以通过参照国外在近年来发展起来的相关学说－－如美国在八十年代逐渐形成的“市场份额”（market share）理论[14]－－来充实、丰富其侵权责任分担理论，以处理当代社会更加复杂的（共同）侵权行为。
此外，中国侵权法对比较过错这一重要的制度也应做进一步的发展完善。现有法律法规对比较过错所做的规定，明显地缺少如比较过错可否适用于适用严格责任的情形等等重要内容。[15]
3. 抗辩事由
按照中国现行侵权法的规定，在适用过错责任的情况下，受害人的过错可以相应减轻侵害人的民事责任，[16]亦即侵害人可以将受害人的过错作为不完全（即非免责）抗辩。在适用严格责任的情况下，受害人的故意则可作为完全（即免责）抗辩。按照《民法通则》第一百二十三条的表述：因高度危险作业造成他人损害“……如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。” 　　在特定的情形下，不可抗力也可作为对侵权的免责抗辩（见《民法通则》第一百零七条：“因不可抗力……造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”）。
此外，在必要限度内实施的正当防卫和由自然原因引起的适当的紧急避险也可以作为侵权的免责抗辩（见《民法通则》第一百二十八条和第一百二十九条）；但在必要限度外造成的损害，仍由侵害人承担（同上）。
中国现行侵权法在抗辩事由方面的上述规定存在着若干缺陷。例如，上述有关正当防卫和紧急避险的规定对第三者（如果正当防卫者在实施防卫时伤及第三者的人身和/或财产）和紧急避险的受害人明显保护不足。与现行规定相比，一种更合理的做法可以是：允许正当防卫者和紧急避险者采取适当的防卫和紧急避险措施，但要求该行为人对因此给无辜者造成的所有不合理损害加以补偿。[17]《民法通则意见》第156条似乎已在此方向上迈出了重要的一步，[18]但仍有显著不足（例如，受害人依据此条款仅可得到对其损害的“适当”－－而未必是所有的 — 补偿）。[19]
除此之外，中国现行的侵权法在以下两方面都存在着空白，亟需相应的补充：（1）对受害人的过错在适用严格责任的情形下是否构成侵害人的（不完全）抗辩未做任何规定；[20]（2）对不可抗力可否在适用严格责任的情形下（尤其是高度危险作业致人损害时）作为侵害人的免责条件未做明确规定。[21]
4. 法律救济
依照《民法通则》的规定，侵权的救济方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉，等（见第一百三十四条）。以上救济，可以单独或合并适用（同上）。在诉讼中如有采用前三种救济的需要，法院可以根据当事人的申请或依职权先行作出裁定（见《民法通则意见》第162条）。
虽然其细节有待充实，以上救济方式基本上符合侵权法的性质，概括了不同侵权类型所能适用的通常的救济种类。不过，在上述救济方式之外，《民法通则》还规定了“训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并依法处以罚款、拘留”（见《民法通则》第一百三十四条）等处理办法。这些规定混淆了私法与公法、民法与刑法之间的界限，使中国侵权法在法律救济这一关键环节上存在较大缺陷。
“训诫”、“责令具结悔过”、“收缴…非法所得”乃至“罚款、拘留”这些处理方式，通常只能在公法的范畴内（包括刑法领域）由国家对违/犯法的个人或团体施行。作为在私法的范畴内调整民事关系的一部民法专门法，侵权法主要发生在私人之间，其目的和功能是对各方所受的损害加以赔偿。[22]由国家在侵权法这一私法、民法领域内施加类似“罚款、拘留”这些公法乃至刑法的制裁手段是不恰当的。
在八十年代初期仍然盛行国家干预的背景下，《民法通则》能够做出这些值得商榷的规定是可以让人理解的。但在中国法律已日益正规化的今天，此类规定应尽早加以删改。至于那些确需以公法甚至刑法手段处理的事件，可以考虑在公法或刑法中起草相应的条款（或者依照适当的现行条款）来对待处理。
5. 赔偿标准 　　
《民法通则》只是在有限的情况下笼统地规定了侵权的赔偿标准。如《民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”虽然其他的法律法规（包括“民法通则意见”）在某种程度上细化和补充了《民法通则》列举的赔偿标准（如《道路交通事故处理办法》在《民法通则》的基础上增加了死亡补偿费[23]），如何确定对侵权受害人的损害赔偿仍是中国侵权法亟待统一解决的问题之一。[24]

在侵权的赔偿标准方面，精神损害赔偿一向是各国侵权法最感头痛的难题之一。在中国，虽然《民法通则》在第一百二十条中规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，……可以要求赔偿[精神]损失”，由于缺少可操作的具体标准，精神损害赔偿在实践中较少得到应用。2001年2月26日颁布的“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”（以下简称“精神赔偿解释”）在一定程度上明确了精神损害赔偿的适用条件（该解释的第八条第1款规定精神损害赔偿的一个要素是“[已]造成严重后果”），并且将精神损害赔偿扩大到公民的生命权、健康权、身体权、人格权（即所谓人格尊严权和人身自由权）[25]等等遭受非法侵害的情形。不过，尽管中国有关学者对该“精神赔偿解释”多持赞扬态度，[26]由于该解释未能真正提供精神赔偿的确切标准（“严重后果”、“人格尊严”等等概念在实践中仍然很难定义、操作），此问题的解决似仍有待进一步的努力。

6. 侵权免责条款 　　
《民法通则》对侵权免责条款（意即有关对方人身伤害的免责条款）的有效与否未做任何涉及。但根据《消费者权益保护法》，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”（《消费者权益保护法》第二十四条）。虽然有失笼统（如，上述条款未对人身伤害和财产损害做任何区分），该条款至少较明确地否定了经营者和消费者之间侵权免责条款的效力。

随后颁布的《合同法》进一步规定：合同中…造成对方人身伤害的免责条款无效（见《合同法》第五十三条第（一）款）。根据该条款，包括《消费者权益保护法》第二十四条所列举的格式合同、通知、声明、店堂告示等在内的所有合同均不得含有侵权免责条款。这一规定真正全面地解决了侵权免责条款的效力问题，对于保护侵权受害人的权益应有重要意义。

7. 诉讼时效 　　
《民法通则》将涉及民事责任（包括侵权责任）的诉讼时效统一规定为两年，法律另有规定者除外（见《民法通则》第一百三十五条）；身体受到伤害和因未声明的质量不合格商品受到伤害的诉讼时效为一年（见《民法通则》第一百三十六条）。[27]上述诉讼时效均从当事人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算（见《民法通则》第一百三十七条），但“从权利被侵害之日起超过二十年的，法院不予保护”（同上）。
由于不同侵权行为的不同特性，中国有关侵权的其他法律法规在此《民法通则》的基础上规定了各不同侵权类型的相应的诉讼时效。具体细节将在下文各部分中予以讨论。

（二） 主要侵权类型[28]

1. 对姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等权利的侵害

依照《民法通则》第一百二十条，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”[29]“民法通则意见”在其第140条中进一步规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为，”[30]可以按照《民法通则》第一百二十条要求赔偿。

根据“民法通则意见”第150条，公民或者法人因以上权利受到侵害而要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。[31]按照该意见第151条，因侵害以上权利而获利的，侵权人除应适当赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。[32]

对名誉、隐私等权利的保护历来是中国侵权法中一个争论较多的问题。为此，最高人民法院曾先后颁布“关于审理名誉权案件若干问题的解答”（1993年8月7日颁布）（以下简称“名誉权解答”）和“关于审理名誉权案件若干问题的解释”（1998年7月14日颁布）（以下简称“名誉权解释”）。根据“名誉权解答”第五条，死者名誉受到损害，其特定近亲（包括配偶、父母、子女等）有权要求赔偿。根据其第七条，认定侵害名誉权的要件包括：受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系，以及行为人主观上有过错。

“名誉权解释”主要澄清了新闻侵权和医疗机构通过公布患者病情侵权等有关问题。根据该解释，“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权”（“名誉权解释”第六条）。医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有梅毒、爱滋病等病情，致使患者名誉受损的，应当认定为侵害患者名誉权；医疗卫生单位向患者或其家属通报病情，不应当认定为侵害患者名誉权（“名誉权解释”第八条）。

如上所述，中国现行侵权法在对公民的姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等权利的保护方面已初具规模，取得了相当的进展。不过，这方面存在的问题仍然不容忽视。例如，在中国侵权法中，隐私权通常被划归名誉权名下。[33]这种划分，不仅没有令人信服的法理依据，而且易于导致对隐私权保护的不足。立法者实际上可以考虑将隐私权确立为一个独立的范畴，规定对他人隐私的侵犯（如医务人员擅自公开患者患有梅毒、爱滋病等病情）虽未致使其名誉受损，亦构成侵权。[34]

此外，中国现行侵权法对以上权利的处理，似乎仍受个人权利服从社会利益这一思想的影响，因而经常存在较大不足。以“最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的复函”[35]为例，最高人民法院针对上海科技报社和陈贯一在上海科技报载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时，未经患者朱虹同意使用了其患病时和治愈后的两幅照片一案，认为“该行为的目的是宣传医疗经验，对社会有益，且并未造成严重不良后果，所以不构成对朱虹肖像权的侵害”（重点号为著者所加）（比较《民法通则》第一百条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”）。将“对社会有益”作为擅自使用患者照片的正当理由和将“以营利为目的”等作为侵害肖像权的要件，均造成对公民肖像权（和隐私权）保护的不足。

2. 产品责任 　　

《民法通则》就中国的产品责任制度做出了简要的规定，但在若干基本问题上存在着偏差。根据《民法通则》第一百二十二条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”[36]以“质量不合格”作为对产品责任的界定，显然严重地缩小了产品责任法的保护范围。

《产品质量法》在一定程度上纠正了这一问题，并且充实了有关产品责任的其他细节。根据该法第四十一条，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产…损害的，生产者应当承担赔偿责任。”该法所称缺陷，“是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”（《产品质量法》第四十六条）。以产品“缺陷”代替产品“质量不合格”的概念，便可将那些虽符合其制造者所设定的规格、标准，但在实际上已造成他人人身、财产损害的产品纳入侵权法的管辖范围内，使受害人有望得到合理的赔偿。

不过，《产品质量法》对产品“缺陷”所做的上述定义－－至少在某些情况下－－显得过于狭窄。例如，某种产品符合其“保障人体健康和人身、财产安全的…行业标准”（见上引《产品质量法》第四十六条）并不一定保证它不“存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险”（同上）。行业标准不等于对产品危险与否的最终的法律意见。如果在该产品被投入流通时，相应的科学技术水平可以发现上述危险的存在，[37]其生产者理应承担该产品给他人造成的损害。《产品质量法》在这方面所存在的漏洞是：按照其第四十六条的规定，该产品将仍被认定为无“缺陷”和不可诉。

《产品质量法》对《民法通则》的有关内容所做的另一个改进是将前者所规定的因未声明的质量不合格商品受到伤害的诉讼时效由一年[38]增加为二年。根据《产品质量法》第四十五条，“因产品[包括未声明的质量不合格商品]存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年…因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”由于《民法通则》所规定的一年期限相对过短，《产品质量法》的现有规定对保护各类产品的用户无疑会有相当大的帮助。

此外，《产品质量法》并参照国际惯例，规定了产品责任的抗辩事由：如果生产者能够证明有下列情形之一，则不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在（《产品质量法》第四十一条）。这些规定吸收了其他国家的有益经验，使中国在这方面的规定相当完整和准确。

总的来看，中国在产品责任方面的立法尚存在若干问题。除去上文已经提到的缺陷外，《民法通则》与《产品质量法》的相互协调是产品责任法所面临的一个较大的问题。如前所述，两者对产品责任的界定有很大的不同。此外，就两者的适用范围来讲，《民法通则》同时涵盖了产品制造者和销售者，而《产品质量法》却只适用于产品生产/制造者。这种基本法与特别法之间的差异与冲突，是中国现行侵权法（不仅包括产品责任法，也包括其他主要侵权特别法[39]）中的一个普遍问题。

3. 道路交通事故 　　

在中国现行的侵权法体系中，道路交通事故主要是由《道路交通事故处理办法》管制的。依照该办法的有关规定，道路交通事故是指车辆驾驶人员、行人、乘车人等因违反有关道路交通管理法规、规章，过失造成人身伤亡或财产损失的行为（《道路交通事故处理办法》第二条）。按照此规定，道路交通事故所应适用的是过失责任。
但是，如上所述[40]，该办法同时也规定：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10％的经济损失（《道路交通事故处理办法》第四十四条），采用了（至少在现在看来）问题较大的不公平的“公平原则”。

在对道路交通事故的赔偿方面，该办法在《民法通则》所规定的赔偿标准中增加了死亡补偿费一项。[41]所以，依据该办法，道路交通事故的损害赔偿可以包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失（《道路交通事故处理办法》第三十六条）。

此外，该办法并较细致地规定了损害赔偿的具体计算方法。例如，根据该办法，残废者生活补助费依照其伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。死亡补偿费则按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年（《道路交通事故处理办法》第三十七条）。

该《道路交通事故处理办法》对具体赔偿标准及其计算方法的规定充实了《民法通则》中的有关内容，无疑有助于中国侵权法在道路交通事故（以及其他侵权行为）处理上的标准化和规范化。至于具体标准的设定，如死亡赔偿费是否只应是残废者生活补助费的二分之一、残废者生活补助费是否只应赔偿二十年（对于一个被全身致残的儿童，可以想见，二十年的赔偿是远远不够的），则是可以在广泛征求社会意见的基础上，逐渐改进、完善的。

4. 医疗事故 　　

目前中国的医疗事故主要由《医疗事故处理办法》管制。该办法对医疗事故所做的界定极其有限。根据该办法，医疗事故仅指：“在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故”（《医疗事故处理办法》第二条）。由于该定义的限制，病员因医务人员的过失所遭受的不在上述损害之列的其他严重损害将无法得到赔偿。同样，由医务人员间接造成的病员死亡、残废及组织器官损伤导致的功能障碍也无法得到补偿。

在对医疗事故的处理程序上，该办法做出了较为特殊的规定。根据该办法，病人和/或其家属在医疗事故发生后须直接与医院协商（《医疗事故处理办法》第十一条）。只有当协商无法进行时，才提请当地医疗事故技术鉴定委员会鉴定，再由卫生行政部门根据鉴定结论作出处理（同上）。对该处理不服的，方可向法院起诉（同上）。在现实生活中，上述强制程序经常导致医疗事故的久拖不决以及医院和卫生行政部门对肇事医生和医院的偏袒。[42]
关于医疗事故的赔偿标准，该办法规定：确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿；补偿费标准由省一级人民政府规定（《医疗事故处理办法》第十八条）。因为没有国家统一的补偿费标准，各地给予病人的补偿经常有较大的出入。此外，各地所规定的补偿费标准也普遍偏低，平均在人民币3000－4000元上下。[43]究其原因，一是中国各地的生活水平仍然较低；二是中国的医院大都是国家所有的非营利性事业单位，事实上也没有足够的财力来支付更高的补偿费。由于对医疗事故的保险在中国仍未得到足够发展，要在近期改变这种状况恐怕并不乐观。 　　

近年来，根据最高人民法院的有关意见，[44]法院开始越来越多地受理病人因对卫生行政部门的处理不服而提起的诉讼，并依照《民法通则》（尤其是其第一百一十九条[45]）以及《医疗事故处理办法》作出裁决。其结果是有越来越多的病人得到了远高于各地所规定数额的赔偿。不过，因为医院支付此类赔偿的能力仍受限于其有限的财力，这方面的改革能在多大程度上改善对受害病人的补偿仍有待日后的观察。

5. 工伤事故 　　

在中国，工伤事故一般采用无过错责任处理，[46]所适用的法律既有劳动法，也有包括《民法通则》在内的现行侵权法；用人单位对劳动者工伤事故的责任不能通过任何合同条款免除。[47]根据《中华人民共和国劳动法》[48]，劳动者因工伤残或患职业病，与其退休、患病时相同，“依法享受社会保险待遇”（《劳动法》第七十三条）；“国家发展社会保险事业……设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿（《劳动法》第七十条）；“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”（《劳动法》第七十二条）。

工伤事故因此主要在用人单位内部得到处理，使因工受伤或患病的工人通过劳动保险获得赔偿。在劳动者与其用人单位发生劳动争议时，当事人可以根据《劳动法》的规定，依法申请调解[49]、仲裁，或者提起诉讼（《劳动法》第七十七条）。[50]如果工伤事故进入正式的诉讼程序，所适用的法律将包括《民法通则》第一百零六条[51]、第一百一十九条[52]，等等。[53]由于缺少资料，目前尚不能确定有几成的工伤事故是通过诉讼程序得到解决的，赔偿情况如何。根据对医疗事故赔偿情况的了解，各地工伤事故的受害人所得到的赔偿有可能同样普遍偏低。[54]

6. 国家赔偿责任 　　

《民法通则》在原则上规定了国家的侵权赔偿责任。依照《民法通则》第一百二十一条，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”[55]根据《行政诉讼法》，“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用”（《行政诉讼法》第六十八条）。

作为中国国家赔偿的基本法，《国家赔偿法》充实了《民法通则》和《行政诉讼法》中有关国家赔偿责任的内容。该法在第三条中规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的，受害人有取得赔偿的权利。”该法同时也对残疾赔偿金和死亡赔偿金的具体标准做出了规定。

根据《国家赔偿法》第二十七条第2款，侵犯公民生命健康权，造成公民部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍（同上）。造成全部丧失劳动能力的，并且应当对其扶养的无劳动能力的人支付生活费（同上）。根据该法第二十七条第3款，造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍；并且应当对死者生前扶养的无劳动能力的人支付生活费。

该第二十七条是在《道路交通事故处理办法》[56]的基础上形成的，因此也继承了后者对侵权受害人补偿不足的问题。[57]此外，《国家赔偿法》将其赔偿范围局限在物质（即人身和财产）损害，对精神损害赔偿不予支持；这不能说不是一个严重的缺陷。在《国家赔偿法》实施之前，各级法院适用《民法通则》等法律法规来处理国家赔偿案件，已在若干案件中做出精神赔偿的裁决。[58]《国家赔偿法》在这方面实际上造成了严重的退步。
除此之外，《国家赔偿法》所存在的缺陷还包括：（1）未对间接损害的赔偿问题做出规定；（2）未对公有公共设施致人损害的问题予以涉及；以及（3）未能将公有公共设施因设置与管理的欠缺所导致的损害纳入国家赔偿的范围之内。[59]

7. 网络知识产权侵权

《民法通则》较早地在法律上提供了处理知识产权侵权的依据。[60]根据其第一百一十八条，“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”与《民法通则》一道，《中华人民共和国著作权法》[61]、《中华人民共和国专利法》[62]、和《中华人民共和国商标法》[63]等有关法律法规共同构成了中国相对独立、完整的知识产权法。限于篇幅，本文不准备对中国的知识产权法做任何深入的讨论，而仅对中国近期在处理网络知识产权侵权方面所做的探索做一简要述评。

中国在处理网络知识产权侵权方面所做的努力主要体现在最高人民法院在2000年12月19日颁布的“关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释”（以下简称“网络著作权解释”）。针对网络侵权给当代法律提出的一些新的问题和挑战，“网络著作权解释”做出了一些初步的回应。就如何确定网络侵权的行为地这一问题，该解释规定：“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”（“网络著作权解释”第一条）；“对难以确定侵权行为地…的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”（同上）。就提供内容服务的网络服务提供者的共同侵权责任问题，该解释规定只有在提供内容服务的网络服务提供者明知某网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，法院才应当根据《民法通则》第一百三十条[64]，追究该网络服务提供者与该网络用户的共同侵权责任（“网络著作权解释”第五条）。

中国在处理网络知识产权侵权方面所做的以上尝试，虽然有限，却有可能适用于著作权甚至知识产权之外的其他侵权领域（如通过网络对隐私权、名誉权等实施的侵害），因此值得有关人士进一步的关注。由于网络侵权处在侵权法研究的前沿，而中国在这方面缺少深厚的基础，更需要也更能有意识地借鉴其他国家的经验，所以有望在这方面制订出比其他领域质量更高、更纯正的侵权法条款。 　　

“网络著作权解释”对侵权行为地的上述处理基本上符合国际上就这一问题所达成的共识。在确定提供内容服务的网络服务提供者的侵权责任方面，“网络著作权解释”所做出的规定也类似于其他国家（如美国）的处理方式。不过，按照现行的规定，证明该服务商犯有过错的责任（与适用过错责任原则的绝大多数情况一样）是由原告承担的。立法者实际上可以考虑由作为被告的服务商，而不是作为原告的著作权人，来承担这一举证责任（即要求被告主动证明其无过错）。这种安排，虽然相应增加了网络服务商的负担，却更益于保护著作权人的利益，似乎更有助于控制国内著作权侵权严重的情况。

8. 其他

除以上类型外，中国的现行侵权法也涉及到以下这些重要的侵权类型：

（1） 环境污染 　　
根据《民法通则》第一百二十四条：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”在此基础上，《中华人民共和国环境保护法》[65]、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》[66]、《中华人民共和国大气污染防治法（2000年修订）》[67]、《中华人民共和国水污染防治法》[68]以及《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》[69]等一系列法律法规相继出台，与《民法通则》一道，构成中国对各种环境污染的管制体系。 　　

（2） 与建筑有关的侵权 　　
《民法通则》有两个重要条款涉及到与建筑有关的侵权。根据《民法通则》第一百二十五条，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”依据第一百二十六条，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”在《民法通则》的基础上，中国单行的建筑法，《中华人民共和国建筑法》，[70]在有限的程度上补充了与建筑有关的侵权法内容。

（3） 动物侵权 　　
根据《民法通则》，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任（《民法通则》第一百二十七条）。

因时间和篇幅的限制，本文对这些侵权类型不做更深入的讨论。

注释：
[1]有关《民法通则》的若干批评性意见，请见下文的讨论。
[2]1988年4月2日通过，于即日起施行。以下简称“民法通则意见”。
[3]1993年10月31日通过，自1994年1月1日起施行。以下简称《消费者权益保护法》。
[4]1993年2月22日通过，自1993年9月1日起施行，2000年7月8日修正。以下简称《产品质量法》。
[5]1991年9月22日由国务院颁布，自1992年1月1日起施行。
[6]1987年6月29日由国务院颁布，于即日起施行。
[7]1989年4月4日通过，自1990年10月1日施行。以下简称《行政诉讼法》。
[8]1994年5月12日通过，自1995年1月1日起施行。以下简称《国家赔偿法》。
[9]2001年2月26日通过，自2001年3月10日起施行。以下简称“精神赔偿解释”。
[10]下文引用的《民法通则》的各个条款，除非另有注明，均出自该法第六章，民事责任。
[11]关于严格责任的抗辩事由，见下文本部分第（一）节第3款的讨论。
[12]如此处的讨论所显示的，保险业的存在及发达与否和侵权法的设置有密切的关系（亦请参见下文关于医疗和工伤事故赔偿的讨论），其具体细节将留待专文讨论。
[13]见下文本部分第（一）节第3款的讨论。
[14]“市场份额”理论所适用的典型情况是：受害人（如因服用某种药物而致残的病人）因时隔已久等等原因无法确定其所服用的药物究竟是由哪一家或哪几家生产商出品，法院因此裁定由各生产商根据其在侵权行为发生时各自所占的市场份额，对受害人的损失进行分担。有关“市场份额”的典型案例，请见Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal.3d 588, 163 Cal.Rptr. 132, 607 P.2d 924.
[15]关于学界对此所做的争论和著者对此的初步意见，请见下文第二部分第（五）节。
[16]见上文本部分第（一）节第2款所引《民法通则》第一百三十一条。
[17]这也是美国通行的做法。参见《美国法律重述第二版 · 侵权法重述》第75条和第197条，以及 Ploof v. Putnam 案（81 Vt. 471, 71 A. 188）与Vincent v. Lake Erie Transportation Co. 案（109 Minn. 456, 124 N.W. 221）中的法官判词。
[18]依照《民法通则意见》第156条的规定：“虽然行为人对因自然原因引起、适当的紧急避险不承担侵权责任，受害人要求补偿的，法院可以责令受益人适当补偿。”
[19]见上引《民法通则意见》第156条。
[20]具体讨论见下文第二部分第（五）节。参见上注15及有关正文。
[21]由于此缺陷的存在，中国学界对于这一问题历来多有争论。根据对《民法通则》的立法过程等所做的分析，学界达成的主流意见是只有受害人故意方可作为高度危险作业致人损害的免责条件；不可抗力不能构成其免责条件〔参见梁慧星研究员：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第221页〕。不过，在有些法律法规中，不可抗力却被明确规定为严格责任情形下的免责条件，因此与《民法通则》和学界的主流意见相抵触。这些法律法规主要涉及航运事故、铁路事故、触电事故等以国家为侵害方/被告人的情形：见《中华人民共和国民用航空法》〔1995年10月30日通过，自1996年3月1日起施行〕第一百二十五条（“因发生在航空运输期间的事件，造成货物毁灭、遗失或者损坏的承运人应当承担责任；但是承运人证明货物的毁灭、遗失或者损坏完全是由于战争或者武装冲突造成的，不承担责任。”）；《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》（国务院1989年2月20日颁布，自1989年5月1日起施行）第4条〔“承运人如能证明旅客死亡或受伤是由不可抗力造成的，不承担赔偿责任”〕；《中华人民共和国铁路法》（1990年9月7日通过，自1991年5月1日起施行）第十八条、第五十八条（损害如果是由不可抗力所造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任）；以及《中华人民共和国电力法》（1995年12月28日通过，自1996年4月1日起施行）第六十条与“最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释”（2001年1月10日颁布，自2001年1月21日起施行）第3条（不可抗力构成触电事故的免责条件）。但是，在最近通过施行的《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日通过，同年10月1日起施行）（以下简称《合同法》）中，不可抗力并不构成承运事故的免责条件。见《合同法》第三百零二条（“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”）；在此条款中，不可抗力未被列为承运人的法定抗辩事由。
[22]参见下文第二部分第（一）节中有关侵权法功能的讨论。
[23]见下文本部分第（二）节第3款的讨论。
[24]参见下文本部分第（二）节所涉及的各种具体侵权行为的赔偿标准。
[25]对所谓人格尊严权和人身自由权的保护在许多法律法规中都可见到。参见《消费者权益保护法》第十四条（“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”）、第二十五条（“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由”）及第四十三条（“经营者违反本法第二十五条规定，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失”）。
[26]参见杨立新教授:“人格权司法保护的重大进展－－最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”，中国民商法律网 (www.civillaw.com.cn)，2001年6月13日。
[27]《产品质量法》第四十五条后将所有因产品缺陷造成损害的诉讼时效规定为二年。参见下文本部分第（二）节第2款的讨论。
[28]这一节主要讨论除典型的人身和财产损害之外的其他主要侵权类型。人身和财产损害在上文（如法律救济、赔偿标准和诉讼时效等款）和下文本部分第（二）节第2款中均有涉及，不再单独讨论。
[29]限于篇幅，此处仅讨论对公民个人姓名、名誉等权利的侵害；对法人名称、名誉等相应权利的侵害不作为讨论重点。
[30]参见下引“名誉权解答”第七条：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”
[31]参见上文本部分第（一）节第5款中关于精神损害赔偿的讨论。
[32]作为侵权的一种救济方式，这种处理方法似有欠妥之处。见上文本部分第（一）节第4款的讨论。
[33]见上引“民法通则意见”第140条及注30所引“名誉权解答”第七条。
[34]比较上引 “名誉权解释”第八条。
[35]〔1990〕民他字第28号；1990年1月26日发布。关于该案更详细的讨论，请见下文第三部分第（一）节。
[36]参见“民法通则意见”第153条。
[37]见下文对产品责任抗辩事由的讨论。
[38]见《民法通则》第一百三十六条。参见上文本部分第（一）节第7款中关于诉讼时效的讨论。
[39]见上文本部分第（二）节第1款及以下各款的讨论。
[40]见上文本部分第（一）节第1款第（3）项。
[41]参见上文本部分第（一）节第5款。
[42]参见冯建妹教授，《现代医学与法律研究》，南京大学出版社1994年版，第353页。
[43]参见冯建妹教授，上注42，第355页。
[44]参见最高人民法院1989年法（行）函（1989）63号文件（“当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失，向人民法院提起诉讼的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，按民事案件立案受理”）和最高人民法院1990年民他字第44号文件（“当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法》第81条规定，人民法院应作为民事案件受理”）。
[45]见上文本部分第（一）节第5款的讨论。参见最高人民法院1992年3月24日“关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函”。
[46]参见梁慧星教授：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1996年重印版，第271页及以下。
[47]参见最高人民法院在1988年10月14日颁发的“关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复”（（88）民字第1号）（以下简称“劳动保护批复”）（雇工合同中的侵权免责条款－－“工伤概不负责”－－违反宪法和有关劳动保护法规，因而无效）。
[48]1994年7月5日通过，自1995年1月1日起施行。以下简称《劳动法》。
[49]该调解一般仍在用人单位内部进行，见下文注50。
[50]《劳动法》的规定似乎是：劳动争议应首先由本单位劳动争议调解委员会调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，方可向人民法院提起诉讼（见《劳动法》第七十九条）。
[51]见上文本部分第（一）节第1款第（1）项中的有关讨论。
[52]见上文本部分第（一）节第5款中的有关讨论。
[53]参见上引“劳动保护批复”及其所引案例。
[54]见上文本部分第（二）节第4款中关于医疗事故赔偿的讨论。比较《劳动法》第七十一条：“社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。”
[55]参见《民法通则意见》第152条，《行政诉讼法》第六十七条。
[56]见上文本部分第（一）节第5款与第（二）节第3款中的有关讨论。
[57]见上文本部分第（二）节第3款中的有关讨论。
[58]参见“杨淑华诉双阳县奢岭镇人民政府办理离婚证侵犯其人身权利案，”《人民法院案例选》总第14辑，第192页。
[59]见张正钊教授（主编）：《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第106页。
[60]在中国，知识产权法在广义上被划归于侵权法的范畴，所以对知识产权的最初规定（与对其他主要侵权类型的规定一样），见于《民法通则》第六章的第三节，“侵权的民事责任”。
[61]1990年9月7日通过，自1991年6月1日起施行。
[62]1984年3月14日通过，自1985年4月1日起施行，2000年8月25日第二次修正。
[63]1982年8月23日通过，自1983年3月3日起施行。
[64]见上文本部分第（一）节第2款第（1）项的讨论。
[65]1989年12月26日通过，自即日起施行。
[66]1996年10月29日通过，自1997年3月1日起施行。
[67]2000年4月29日通过，自2000年9月1日起施行。
[68]1984年5月11日通过，自1984年11月1日起施行。
[69]1995年10月30日通过，自1996年4月1日起施行。
[70]1997年11月1日通过，自1998年3月1日起施行。

作者为美国耶鲁大学法学院中国法中心研究员；《美国比较法学刊》(American Journal of Comparative Law) 编委。 哈佛大学法博士（J.D.）；耶鲁大学社会人类学博士。

二. 对学界争论的考察与评论 　　
中国侵权法学者的许多研究成果已在不同程度上被上述包括《民法通则》在内的法律法规所采纳。不过，如前所述，针对现行法律法规中的许多问题，学界至今仍然存在争论。这些问题包括（但远不限于）不可抗力是否也可作为高度危险作业致人损害的免责条件[71]、公平原则可否作为侵权法的一项归责原则[72]、国家赔偿责任的有关问题[73]，等等。事实上，中国侵权法学界对于侵权法的几乎所有重要问题（无论是理论问题还是实际问题）都有不同程度的争论。
造成这种现象的原因可能主要包括：（1）不同学者受不同法律传统和法律体系的影响（譬如，有些学者更多的是受欧洲大陆法系－－其中不仅包括法国、德国的民法典，也包括日本和我国台湾的民法制度－－的影响；而其他学者却是更多地借鉴英美普通法系的经验）；这些法律传统和法律体系的异同因而反映到不同学者的观点中，形成较持久的学术争论；（2）如上所述，中国的侵权法研究在相当大的程度上是通过学习国外的经验发展起来的。在学习、借鉴外国侵权法的过程中，不可避免地出现了众多翻译上和理解上的错误，导致了若干不必要的争论；[74]（3）中国在现代意义上的侵权法研究毕竟只有二十年左右的发展时间；总的来看，侵权法是中国民法研究中相对幼稚和薄弱的部门；侵权法学者对许多问题的理解和研究都在不同程度上存在误区。[75]
在中国法学界争论较多的侵权法问题主要有以下几项：
（一） 侵权法的功能 　　
关于侵权法的功能，学界有多种不同意见。这里仅讨论其中两种。按照第一种意见，侵权法的功能主要在于对受害人的赔偿；[76]另一种意见则认为，在对被侵害人的赔偿之外，侵权法并有惩罚侵害人的功能，此二种功能几乎同等重要。[77]中国的现行侵权法立法采用了第二种，亦即学界主流的观点，所以在《民法通则》中做出了对侵权行为可以施行“训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并依法处以罚款、拘留”等等处分的规定。[78] 　　
如前所述，[79]这种规定实际上混淆了私法与公法、民法与刑法之间的界限，将本来属于公法甚或刑法领域的惩罚功能和手段不恰当地规定到作为私法和民法专门法的侵权法领域。依照侵权法的性质，保护受害人的合法权益和使侵害人对受害人做充分、合理的补偿应是侵权法的基本功能。[80]将惩罚侵害人作为侵权法的一项主要功能不仅在学理上值得商榷，而且也会在司法实践中导致一系列的问题（例如，如何确定上述惩罚手段的适用标准？由于这些手段涉及对当事人财产和人身自由的剥夺，其适用标准必须比对其赔偿责任的裁定更为严格。如何防止上述手段的滥用？等等）。
（二） 归责原则 　　
关于侵权法的归责原则，中国侵权法学者主要持有四种有代表性的不同意见。第一种意见认为中国侵权法体系只能实行一种归责原则，即过错责任原则。[81]虽然持这种观点的学者在强调过错责任原则的重要性方面不无贡献，他们对严格责任原则的否定和排斥却不能不说是这种观点的一个严重缺陷。相对于过错责任原则，严格责任原则除了在对受害人的保护方面有明显的优势外，在降低诉讼成本（因为不再有关于被告过错的证明与抗辩）和遏止侵权行为的发生方面也有很好的效果。严格责任原则通常只适用于那些须对受害人进行特别保护的情形，如高度危险作业、产品责任等，所以并不会－－象有的学者所认为的那样[82]－－与适用于其他情形的过错责任原则彼此对立和排斥。 　　
第二种意见比较接近美国侵权法学界的主流观点，即认为侵权法的归责原则不仅应该包括过错责任原则，也应该包括严格责任或无过错责任原则。[83] 　　
第三种意见认为中国侵权法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则，以及公平原则。[84]在这种意见所推荐的三种原则中，公平原则无论是在其实质方面还是在其操作性方面都存在一定问题，[85]所以似乎不应作为侵权法的一项归责原则。过错推定原则，在其狭义上，是指法院可以在特定的情况下裁定由被告承担侵权责任，除非被告能够证明自己没有过错。[86]这种安排在实质上仍是适用过错责任原则，唯一的区别仅是由被告（而不是原告）承担举证责任。由于这个原因，此意义上的“过错推定原则”是不适合与过错责任原则并列为侵权归责原则的。在另一方面，广义上的过错推定原则实际上等同于无过错责任或严格责任原则。[87]但是，至少为避免术语混淆起见，中国侵权法学者似乎仍应固定地使用严格责任的提法。[88] 　　
第四种意见认为中国侵权法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则，以及公平原则[89]。在某种程度上，这种观点代表了中国侵权法学界的主流，并已在《民法通则》及其他有关法律法规中得到了体现。[90]但是，如前所述，这种观点对公平原则的提倡实际上构成了它的一个较大的缺陷。
(三) “无过错责任”与“严格责任”、“绝对责任”的异同 　　
中国侵权法学者曾花费了相当多的时间来争论“无过错责任”（或称“无过失责任”）、“严格责任”与“绝对责任”这三个概念之间的异同，并且直到现在仍未达成一致意见。在这方面的两个代表性观点是：（1）“严格责任”不同于“绝对责任”和“无过失责任”，因为“严格责任”虽然严格，但非绝对。“无过失责任”都以保险的存在为前提，而在“严格责任”中，并不一定要考虑一方是否有投保的事实。[91]（2）“严格责任”和“无过错责任”的内涵基本一致，但“严格责任”主要见于英美法，而“无过错责任”则主要见于大陆法系；此外，“严格责任”与“绝对责任”也有具体的不同。[92] 　　
虽然对基本概念的考察和争论当然有其理论和/或实际上的价值，中国学者在这方面的争论或许更多地是由于对西方法律概念、法律实践等理解和翻译上的差异。事实上，以美国侵权法为例，“无过错责任”或“无过失责任”（no-fault liability ）并非以保险的存在为前提，虽然一个与此相似的概念，“无过错赔偿”（no-fault compensation）实际上正是一种保险赔偿（确切地讲是在汽车交通事故中由保险公司向投保人所做的赔偿，即所谓的first-party insurance）。作为侵权责任的种类，“无过错责任”等同于“严格责任”。至于“严格责任”与“绝对责任”的区别，由于“严格责任”可以有抗辩事由，[93]所以的确不是真正意义上的“绝对”责任。但是，真正的“绝对责任”实际上很少存在；在现代侵权法中，采用“绝对责任”的情形恐怕仅有雇主对雇员的转承责任（vicarious liability）。所以，在绝大多数情况下，“无过错责任”、“严格责任”和“绝对责任”这些概念通常都是在“严格责任”的意义上（互换）使用的。其中“无过错责任”这一概念在英美法中也颇为常用。
（四） “过失相抵”与“混合过错”的异同 　　
中国侵权法学者经常以“过失相抵”来指称“比较过错”（comparative fault）这一概念，[94]但也同时使用“混合过错”或称“与有过失”来表达相近的意思。因为两个概念混用，学界对它们之间的异同因而也产生了争论。有些学者认为：“混合过错”所表现的是过错的形态，或为一种侵权行为形态，而不是指责任的结果或赔偿的方法。与此相较，“过失相抵”在民法上只是作为赔偿的原则和方式而存在的。[95]其他学者则认为：“过失相抵”是处理“混合过错”所致损害的规则。两者是同一制度（受害人过错作为抗辩）的两个部分，或者说是对该制度从两个不同角度的认识与表述。“混合过错”是从损害发生或扩大的原因来认识这一制度，而“过失相抵”则是从处理该损害的结果来认识这一制度。[96] 　　
上述争论之所以发生，似乎同时有翻译和理解两个方面的原因。首先，“过失相抵”并不是对现代侵权法中"comparative fault" 这一概念的最理想的译文，因为它至少未能体现出"comparative fault"和与其相近的另一个概念－－ "contributory fault/negligence"－－之间的区别。至少在美国侵权法中，"contributory fault/negligence"已是一个被摒弃了的概念。它所表达的制度，是侵害人可以通过证明受害人对其所受的损害也有过错，来免除自己的责任（意即：受害人的过错－－无论大小－－均构成侵害人的完全免责抗辩）。虽然“过失相抵”意欲表达"comparative fault"的概念（意即：受害人的过错可以用来相应减轻侵害人的责任，但不构成其免责抗辩），但其字面意义－－双方过失相互抵销－－却更象是"contributory fault"。[97] 　　
其次，从上述两种观点对“混合过错”的理解来看，这一概念实际上似乎并无存在的必要。如果“混合过错”的意义仅仅在于描述一种过错形态或从损害发生的原因来认识一种制度（而非确立一种制度），这一概念似乎只能－－如同实际所发生的情况一样－－无谓地增加概念上的混乱，而无助于人们对"comparative fault"这一真正有效的制度的领会和理解。[98]倘若学界能够确立"comparative fault"的正确译法（如“比较过错”），[99]并对该制度做应有的全面、准确的阐述，人们就会发现，“混合过错”和与其类似的概念的确没有存在的价值。
（五） 在适用严格责任的情形下，可否适用比较过错原则 　　
中国侵权法学者经常争论的另一个问题是：在适用严格责任原则的情形下（如高度危险作业），可否适用比较过错原则（即允许侵害人将受害人的过错作为不完全抗辩，相应减轻自己的责任）？[100]有些学者的观点是：过失相抵（即比较过错原则）是过错责任的内容，以过错为前提，所以与无过错责任互不相容。既然高度危险作业致人损害适用的是无过错责任，就不能再适用过失相抵（比较过错原则）。[101]其他学者则主张：过失相抵（比较过错原则）与无过错责任并不矛盾，而且适用过失相抵（比较过错原则）还能体现民法的公平原则，因此建议在无过错责任案件中适用过失相抵（比较过错原则）。[102] 　　
从理论上讲，比较过错原则与严格责任原则实际上并没有上述第一种观点所认为的冲突和相互排斥，[103]因为严格责任原则或无过错责任原则在理论上并不排除比较受害人过错的可能：严格责任仅是不考虑侵害人的过错与否便确定其赔偿责任，不等于不能考虑其他方（包括受害人）的过错。就法律实践来讲，至少在美国侵权法中，受害人的过错通常是被作为严格责任的一个不完全抗辩的：倘若侵害人能够证明受害人对其所受损害也有过错，侵害人的赔偿责任便可得到相应减少。[104]基于以上认识，中国侵权法可以考虑在高度危险作业以及其他适用严格责任的情形下，允许侵害人将受害人的过错作为其不完全抗辩。

三、 对司法实践的考察与评论 　　
至少从《民法通则》开始施行时（1987年1月1日）起计算，中国的各级法院在处理侵权案件方面迄今已有近十五年的经历。在这段时间内，司法实践一方面凸显出中国现行侵权法的许多问题（如在许多情形下缺少明确的赔偿标准[105]，对医疗事故等赔偿偏低[106]，在保护公民姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等权利方面仍有不足[107]，在精神损害赔偿方面仍需改进[108]，等等），但在另一方面也证明了该体制在一定程度上的可行性。 　　
以1999年为例，中国各级法院在1999年共受理损害赔偿纠纷案366,931件，占民事案件总数的10.43%；[109]在这366,931件案件中，同年审结的案件有365,260 件。[110]在同一年，法院受理的涉及名誉权、荣誉权、肖像权等人身权案件有10,614件，其中同年审结的有10,533件。[111]由于中国尚未建立一个全面的案例汇编系统，目前尚无法对以上案件（或其随机取样）的具体审理情况做任何系统的分析。不过，单从以上数字（尤其是审结的案件数）来看，中国现行的侵权法体系已能大量地处理各类侵权纠纷，至少可以在相当的限度内进行正常的操作和运转。 　　
如前所述，有关工伤事故的纠纷似乎较难走进法院及其正式的诉讼系统[112]。但是，绝大多数其他类型的侵权案件通常都可以直接提交法院，通过诉讼解决。法院如何处理各种类型的侵权案件，对考察中国侵权法的现状因而无疑是重要的。基于这种考虑，本文将在这一部分通过对两件案例的简要述评，试图在有限的程度上考察和透视中国侵权法的司法实践。
（一） 案例之一[113]
1. 基本案情 　　
1989年5月5日，《上海科技报》在其“特色门诊”专栏发表新闻，报道中医陈贯一诊治重症肌无力症效果显著，同时配发一女孩“治疗前”和“治疗后”的照片各一张，并介绍该医生开设门诊的地址和时间。这两张照片均拍摄于20年前，医生已记不起肖像人是谁。肖像人朱虹看到该报道后，即向上海市卢湾区人民法院起诉，称上海科技报社和陈贯一侵害其肖像权，请求赔偿。
2. 法院审理 　　
上海市卢湾区人民法院认为上海科技报社和陈贯一未经朱虹本人同意而使用其肖像，具有营利目的，侵害了朱虹的肖像权，裁决由两被告承担对朱虹的赔偿责任。 　　
上海科技报社和陈贯一不服判决，上诉至上海市中级人民法院。该院因无法确定上海科技报社的行为是否具有营利目的，向上海市高级人民法院请求指示。因上海高院同样无法确定，该院复向最高人民法院请示。根据最高人民法院关于此案的复函[114]，该院认为两被告在报道医疗经验时，未经原告的同意而使用其照片，目的是宣传医疗经验，对社会有益，且该行为并未造成严重不良后果，不构成对肖像权的侵害，因此于1991年3月判决撤销原判，驳回原告的诉讼请求。
3. 著者简评 　　
有关法院对此案的处理明显地表露出中国现行侵权法对公民肖像、名誉、隐私等权利保护的不足，以及由此给司法实践所带来的困难。将“以营利为目的”作为侵害肖像权的一个构成要件[115]原本就是值得商榷的，因为照此规定，公民在其肖像被擅自用于非营利的目的时，便无法得到法律的保护。此外，“以营利为目的”本身就是一个很难操作的概念。所以，在本案中，即使有被告在其报道中介绍陈贯一开设门诊的地址、时间这一事实，以其法官的高素质而著称的上海市中、高级人民法院仍无法确定“营利目的”的存在与否；而最高人民法院的复函干脆就避免回答这个问题。[116]
此案所显示的另一个问题，是现有侵权分类的混乱和不完备。例如，即使原告－－由于“以营利为目的”的限制或其他原因－－无法因其肖像权被侵害而得到赔偿，她可否以其名誉权受侵害为由请求赔偿？当然，这里存在的一个问题是，本案的事实是否能够证明其名誉已经受到损害以及被告的行为“[已]造成严重后果”[117]。原告在理论上面临的另一个可能性是，是否可以指称被告侵害其隐私权，所以须承担赔偿责任。但是，由于中国现行侵权法在这方面所存在的缺陷（如，隐私权未得到单独承认，而是被划归名誉权名下，因而以隐私权作为诉由将等同于以名誉权作为诉由，并会受到同样的限制），[118]这种可能性在实际上是行不通的。 　　
虽有以上原因，在此案中造成原告无法得到合理赔偿的直接原因还是在于最高人民法院的复函。如上所述，[119]最高人民法院之所以不同意给原告以救济，其主要理由是被告的行为对社会有益，且未造成严重不良后果。这种个人权利须服从社会利益的错误观念，不仅造成了（如在本案中）对各种个人权利的保护不足，而且在某种程度上支持着“公平原则”及其他值得商榷的法律原则。事实上，中国的法律界（不仅包括立法者、法官，也包括法法律学者）都应该认识到：只有充分地实现对个人权利的保护，社会的整体利益才能得到保障。保护个人权利不等于无法要求个人为社会的整体利益做出适当牺牲，而是这种牺牲必须有行为人和/或受益人的合理补偿。
（二） 案例之二[120]
1. 基本案情 　　
1991年1月27日上午，原告王某的女儿因发烧、头晕等症状到T医院就诊，被按上呼吸道感染处理。当晚，病人因其病情加重再次到T医院就诊，并向医生提出怀疑自己患的是肺炎，要求胸部透视，被医生拒绝。医生坚持上午的诊断，只加一针止吐针，并拒绝病人留院观察、输液等要求。次日，病人病情进一步恶化，于晚间到S医院就诊，被诊断为双侧肺炎，并发了病危通告。病人家属因S医院条件不好等原因，提出转院，被医生拒绝。病人病情未得到控制，于次日下午死亡。死亡通知确定为中毒性心肌炎、急性肺水肿和休克肺炎。 　　
王某于1991年8月诉至北京市东城区人民法院，要求T医院和S医院承担责任。
2. 法院审理 　　
北京市东城区人民法院于1993年9月作出一审判决，原告胜诉。该院认为：此案虽不构成医疗事故，但两被告均有不同程度的过错。T医院急诊室管理制度不严，让一名临床经验不足的进修医生当班。该值班医生亦不尽职，处理患者病情过于简单，尤其是病人第二次就诊，病情较严重时，仍重视不够，延误了诊治的时机，造成病情恶化。S医院对病人未按规定进行重症观察、护理，抢救不够及时、得力；且明知本院医疗设备不全、技术力量不够，但仍未尽快采取必要措施，等等。该院在其一审判决因此裁定：由T医院和S医院分别赔偿原告患者家属王某人民币5,000元和9,000元。 　　
T医院和S医院不服判决，上诉至北京市中级人民法院。北京市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
3. 著者简评 　　
在此案中，有关法院在中国现有的侵权法体制下，比较成功地处理了一起非医疗事故的伤亡事件，使受害人得到了一定的补偿。按照《医疗事故处理办法》，[121]本案中的两所医院虽有诊疗错误，但未“直接造成病员死亡、残废、[或]组织器官损伤导致功能障碍”（《医疗事故处理办法》第二条；重点号系著者所加），因此“不属于医疗事故，不承担民事责任”（《医疗事故处理办法》第三条）。但是，根据最高人民法院的有关意见，[122]病人和/或其家属在这种情况下可以向法院提起诉讼，要求有关医院赔偿其经济损失。 　　
由于最高人民法院的上述意见，本案的当事人得以通过正式诉讼，由法院依据《民法通则》－－尤其是其第九十八条（“公民享有生命健康权”），第一百零六条，[123]以及第一百一十九条[124]－－裁定被告的过错和相应的赔偿责任。与案例之一相比，本案无疑是个成功的个例。最高人民法院对《民法通则》与《医疗事故处理办法》之间的关系认识正确，处理得当，使《民法通则》中的有关条款在司法实践中得以实现其高于《医疗事故处理办法》的法律效力。 　　
在另一方面，本案也显示出作为民法基本法的《民法通则》与各侵权特别法之间的差异甚至冲突，[125]以及解决这些差异和冲突的重要性。此外，虽然原告在本案中获得的赔偿远高于通常按照《医疗事故处理办法》所分发的补偿费，[126]相较于原告所受的实际损失，这些赔偿仍让人痛感不足。
结语 　　
从以上的讨论可以看到，中国现行的侵权法，意即《民法通则》中的有关规定和散见于其他法律法规（包括最高人民法院所颁布的有关意见、解答、解释，以及复函）中的有关条款，已经初具规模。虽然如此，中国现行的侵权法无论是在其立法现状、学界研究，还是其司法实践方面，都存在众多的问题。如要对中国的侵权法加以改进（无论是对现行的法律法规进行整理、修改还是集中起草一部独立的侵权法），有关立法部门和立法人员都需要对以上这些问题有清醒的认识，并通过与学者和司法界人士的交流设计出合理、可行的解决方案。



作者为美国耶鲁大学法学院中国法中心研究员；《美国比较法学刊》(American Journal of Comparative Law) 编委。 哈佛大学法博士（J.D.）；耶鲁大学社会人类学博士。
注释：
[71]见上注21及正文中的相关部分。
[72]见上文第一部分第（一）节第1款第（3）项。学界的主流意见是将公平原则作为仅次于过错责任原则和（某种形式的）严格责任原则的侵权归责原则。参见王利明教授：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第29页；杨立新教授：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第134－137页。在这方面的一个突出的例外是张新宝研究员；请参见其《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第45－46页（主张仅以过错责任原则和无过错责任原则为中国侵权法的归责原则）。
[73]见上注59及正文中的相关部分。
[74]见本部分以下各节的讨论。
[75]见本部分以下各节的讨论。
[76]见江平教授， 1998年7月在全国人大法工委一次专家会议上的发言。
[77]参见王利明教授（主编）：《民法：侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第52－58页；王利明教授、杨立新教授：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第23－25页。
[78]见上文第一部分第（一）节第4款。
[79]见上文第一部分第（一）节第4款中的有关讨论。
[80]根据美国通行的做法，对受害人加以赔偿是侵权法无可辩驳的主要功能。惩罚性赔偿虽然存在，但通常仅应用于极其例外的情况，在美国的整个侵权法体系中并不占任何重要的位置（外界对此的错误印象，常常是由于大众传播媒介对惩罚性赔偿案件的集中报道和渲染）。
[81]参见王卫国教授：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版；张佩霖教授：“也论侵权损害的归责原则 — 驳无过失责任原则”，《政法论坛》1990年第2期。
[82]参见张佩霖教授，上注81，第9页：“从理论上讲，迄今为止还没有过任何一个法律部门或法学理论中存在这样一种现象，即：两个互相对立和排斥的原则同时适用于同一法律部门或同一范围的法律关系……民事侵权责任法中既有了过错责任原则，它就绝不可能再有一个与之互相对立和排斥的无过失责任原则。”
[83]参见米健教授：“略论公害的民事责任”，《法学研究》1984年第3期，第62页；王家福教授主编：《中国民法学：民法债权》，法律出版社1991年版，第237页；张新宝研究员，上注72，第45－46页。
[84]参见王利明教授，上注77，第83页。
[85]参见上文第一部分第（一）节第1款第（3）项和第（二）节第3款中的有关讨论。
[86]参见王利明教授，上注77，第94页。过错推定原则在此意义上的典型体现是上引《民法通则》第一百二十六条，见上文第一部分第（二）节第8款第（2）项。
[87]参见王利明教授，上注77，第94页。
[88]参见下文本部分第（三）节的讨论。
[89]参见刘淑珍教授，“试论侵权行为法的归责原则”，《法学研究》1984年第4期；郭明瑞教授等：《民事责任论》，中国社会科学文献出版社1991年版，第110-111页。
[90]参见上文第一部分第（一）节第1款。
[91]参见王利明教授，上注77，第123-124页。
[92]参见张新宝研究员，上注72，第64-65页。
[93]参见下文本部分第（五）节的有关讨论。
[94]其原因多半是沿用日语对德国法相应概念的译文：“过失相杀”。由于日本比中国更早地开始学习和采用西方（尤其是德国）的法律制度，日本学者对西方法律概念所作的翻译多被中国学者所沿用。这种做法所带来的一个不良后果似乎是：国内学者因此减少了对原文概念的研究，其翻译的准确性也因而受到影响。
[95]参见王利明教授，上注77，第378页。
[96]参见张新宝研究员，上注72，第610－611页。
[97]比“过失相抵”更确切的一个译法是“比较过错”。由于国内已将“过失”作为"negligence"的标准译文，而"fault"这一概念不仅涵盖"negligence"，也包括"intentional tort"（故意侵权）， 所以“比较过失”已不适合作为"comparative fault"的译文；基于同样原因，“过失责任”与 “无过失责任”也不适合作为"fault liability"和"no-fault liability"的翻译。
[98]也许值得指出，上述第二种观点对"comparative fault"的理解似乎有失严密："comparative fault"并非笼统地以“受害人过错作为抗辩”，而仅是作为不完全抗辩。“受害人过错作为抗辩”这一表述并没有将"contributory fault"与"comparative fault"区别开来。
[99]见上注97。
[100]《民法通则》对此未做任何明确规定。参见上文第一部分第（一）节第2款第（2）项中的有关讨论。
[101]参见王利明教授，上注77，第447页。
[102]参见张新宝研究员，上注72，第525－526页。
[103]参见上注82及其有关正文。
[104]参见《美国法律重述第三版·侵权法重述：人身伤害责任（基本原则）（试行草案第一稿）》（2001年3月28日发布）第25条。
[105]参见上文第一部分第（一）节第5款的讨论。
[106]参见上文第一部分第（二）节第4款的讨论。
[107]参见上文第一部分第（二）节第1款中的有关讨论。
[108]参见上文第一部分第（一）节第4款中的有关讨论。
[109]见《中国法律年鉴》（2000），中国法律年鉴出版社2000年版，第124页。《中国法律年鉴》在统计案件时不使用单独的“侵权案件”之类的范畴；但此处所报道的“损害赔偿纠纷案件”的绝大多数应属侵权案件。
[110]见《中国法律年鉴》（2000），上注109，第125页。
[111]见《中国法律年鉴》（2000），上注109，第126页。单据该书的报道，很难推断出这些“人身权案件”是否已包括在上文提到的“损害赔偿纠纷案件”中。
[112]参见上文第一部分第（二）节第5款。
[113]转引自曹瑞林：《新闻媒介侵权损害赔偿》，人民法院出版社2000年版，第386－387页。
[114]见上注35及其有关正文。
[115]见上引《民法通则》第一百条，上文第一部分第（二）节第1款。
[116]见上注35及其有关正文。
[117]见上引“精神赔偿解释”，上注25及其相关正文。
[118]见上文第一部分第（二）节第1款的讨论，特别是注33－34及其相关正文。
[119]见上注35及其有关正文。
[120]转引自邱仁宗、卓小勤、冯建妹：《病人的权利》，北京医科大学、中国协和医科大学联合出版社1996年版，第112－113页。
[121]见上文第一部分第（二）节第4款的讨论。
[122]见上注44。
[123]引文见上文第一部分第（一）节第1款第（1）项。
[124]引文见上文第一部分第（一）节第5款。
[125]见上注39及其有关正文。
[126]参见上注43及有关正文。