开发商预售空间的增大

——《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的思考
随着我国房地产开发、销售热的不断升温，房地产法律体系也随之逐见成熟，阅读《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释》（以下简称解释）后的最大感触就是，即保护了作为弱势群体的买售人的利益，又一定程度上加大了出卖人的自由空间。体现了公平、公正、合理的法律理念。

本解释中的第二条是这样表述的：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。

根据建设部颁发的《城市商品房预售管理办法》（以下简称办法）：

第五条的规定:“商品房预售应当符合下列条件（一）、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）、持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”。第六条：“商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》”。
第七条：“开发企业申请办理《商品房预售许可证》应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）、第五条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（二）、开发企业的《营业执照》和资质等级证书；（三）、工程施工合同；（四）、商品房预售方案.

第八条：房地产管理部门在接到开发企业申请后，应当严格审验各项证件和资料，并到现场进行察勘。经审验合格的，应在接到申请后的10日内核发《商品房预售许可证》”。

第九条：“开发企业进行商品房预售，应当想承购认出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证号》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售.

比较解释和办法中关于《商品房预售许可证》的具体规定，我们可以得出如下结论：

1）、开发商可以先进行商品房预售后办理《商品房预售许可证》。

从程序上说，办法中对于开发商在建商品房的出售行为规定了相当严格的条件，从而将没有取得《商品房预售许可证》的房屋预售行为认定为无效行为，限制了开发商无证售房的违规操作、降低了买受人的购房风险、规范了房地产市场的秩序，却缺乏了应有的灵活性，使开发商在预售过程中受到了种种的束缚，不但要求开发商在预售商品房之前，必须取得《商品房预售许可证》，而且办法中规定的申请许可证的程序和必需的文件、材料相当繁琐。对于开发商来说，在开发初期要取得如此完备的文件和方案、材料来向房产行政管理部门申请领取商品房预售许可证是非常困难的，无形之中必然导致了建设工程开发周期的延长、房地产市场流转速度的减慢以及银行不良贷款的增加，从长远意义上讲，办法规范市场秩序的同时却束缚了房地产市场整体前进的步伐。解释延长了开发商取得许可证的时间，从表面上看解释允许开发商无证售房的违规状态似乎不利于保护买受人的利益，实质上买受人的利益并没有受到损害，其向人民法院主张合同无效的同时也正是其认为权利受到侵犯并要求维护合法权益的开始，而这时如果其合法权益得到了应有的保护，那么对于买受人来说又何来损失呢。相反的，解释给开发商的初期开发建设减轻了负担，必然起到促进房地产市场从无序到有序状态的良性循环。

从解释和办法的目的性来说，办法中严格规定开发商的预售程序，无非是从源头抓起，保证开发商售房行为的合法性，从而最大限度的保护买卖双方的合法权益，同时也是避免不必要的资源浪费以保证国有土地有偿、有限、合理的使用、避免因为过度开发，违法开发而造成国家土地资源的流失。解释中，对预售程序的适当“放宽”，不仅不会使办法中的目的性减弱，而且在很大程度上激励了开发商规范房地产开发、预售和销售行为的积极性和主动性。首先，无论是办法还是解释，对于开发商的预售行为，都是以最终取得《商品房预售许可证》为有效要件，区别在于办法中预售行为的有效与否取决于在做出此行为之前是否取得《商品房预售许可证》，而解释中的预售行为的有效与否则直至买受人发现开发商不具备预售条件并起诉之前才能确定，开发商可以充分利用这段时间，利用预售款项进行房屋建设，并且在此过程中开发商有足够的时间积极筹备办证材料，完善办证手续。其次，开发商在预售房屋的初期存在或多或少的法律文件或者政府批准文件的欠缺，并且没有如实地向买受人告知其缺乏相关文件或者政府批准文件的事实，很可能导致开发商在销售商品房之后根本就不能取得《商品房预售许可证》，从而使买受人的利益得不到法律的保护。

正是基于上述原因，解释中吸取了办法的不足，已经在很大程度上避免了买受人因此而造成的损失，解释中的九条是这样表述的：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、被解除的，买受人可以请求返还已购房款一倍的损害赔偿。（一）、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。（二）、……由此可以得知当买受人签订预售合同之后，发现开发商当初关于《商品房预售许可证》的承诺存在虚假或者欺骗行为的，其完全可以直接要求解除合同，并可以要求开发商承担已付房款一倍的赔偿，解释从这一点规定来看，已经很好地制约了开发商向买受人隐瞒没有《商品房预售许可证》或者违反法律法规规定不当操作的状态。商品房总价款一倍的赔偿金额对开发商来说，与其用于赔偿买受人不如把该款项充分加以利用在商品房开发建设和办理《商品房预售许可证》所需相关材料的准备工作上，所以开发商在算完这笔经济帐后，也会积极准备材料向房产管理部门申请领取《商品房预售许可证》。

从效益上说，解释从根本上缩短了开发和销售之间的进程，加快了开发商的资金流转，有利于避免烂尾工程的出现，开发商可以实现“三边”即边建设、边预售、边完善手续。加快了市场资金的流转，有利于房地产市场的持续、快速发展。2）、从合同效力方面分析，本解释出台以前，出卖人没有取得《商品房预售许可证》而进行的商品房预售行为是无效的，买受人可以解除合同并要求出卖人返还购房款并承担相应的责任。解释出台后，出卖人没有取得《商品房预售许可证》而进行商品房预售行为，从无效行为演变为效力待定行为.

解释中关于出卖人持有《商品房预售许可证》进行商品房预售的规定，充分考虑到了当今社会房地产市场秩序的安定、减少不必要的经济损失。因此它尽量去弥补办法中只考虑法律条文的严谨性而忽视了房产市场的稳定性和效率原则，从房地产市场繁荣健康发展的大局出发，制订了这一条款。从前几年我国房地产开发建设、商品房预售、销售的市场状况来看，无证预售、证件不全的商品房预售情形比比皆是，大多数的出卖人并不重视房地产开发销售的市场秩序性，认为只要开发楼盘必然有市场，这些出卖人只着眼于经济利益的最大化，并不重视国家关于房地产市场预售、销售的法律法规规定，因此虽然大量楼盘销售一空，造成了空前的买卖盛事，但是当这些房屋销售之后一定的期限内该楼盘无法通过行政验收、房屋质量出现问题、无法办理房屋产权证书等等侵害买受人利益的情况便油然而生，这些弊端必然影响整个房地产市场持续健康的发展，必然导致买卖双方纠纷的不断加剧和法院接案量的直线加大。随着买卖双方的不断交涉和利益冲突，广大买受人也逐渐从上访、协商、拒绝交费等非诉手段和对抗状态中走出，而利用法律来保护自己的合法权益，而根据办法的规定，买受人可以直接向人民法院或者仲裁委员会起诉要求解除合同，这样一来买受人完全胜诉，出卖人因为没有《商品房预售许可证》而无法向房屋行政管理机关申请办理房屋产权证书致使买受人无法取得房屋的所有权，退房成为了一种必然趋势，而出卖人根本无力支付买受人集体退房的房款返还。争议必然越来越激烈，矛盾也会随之加深，这并不是国家制定法规的初衷，办法中只是从法律严肃性和客观性的角度去考虑和看待商品房开发销售的问题，没有也不可能去预见尚未发生的事实，解释弥补了办法的不足，现实之中出现了无证销售的情形，并且矛盾正在慢慢的浮出水面，基于这种特殊的不可避免的情况，如果任其发展下去，很可能导致中国房地产开发和销售市场的退步，从而影响整个国家经济的稳步发展。所以办法中将这一行为确定为效力待定的行为，只要在当事人起诉之前，开发商取得了《商品房预售许可证》，则该行为应当认定为有效（只要在预售当时开发商不存在隐瞒没有许可证事实的行为），法院是不支持当事人的诉讼请求的，反过来说，如果开发商在当事人起诉时没有取得《商品房预售许可证》，则买受人可以依照解释的第二条要求法院认定此预售行为自始、确定无效。要求解除合同，返还财产，赔偿损失。所以办法中规定了一个效力待定的期限，这样对于买卖双方都是有益的事情。

3）、如何在合同中约束开发商的行为。

律师认为买受人在签订《商品房买卖合同》过程中，如果购买期房，发现开发商并没有取得《商品房预售许可证》，可以在商品房预售合同中约定一个合同的解除条件，即约定一个起诉时间，在此时间内如果出卖人不能取得《商品房预售许可证》，则买受人就要向法院起诉，申请确定合同无效。这样约定对买卖双方当事人来说都是可以接受的，能够充分保护买受人的权益。

原 俊 涛 13572111093