医疗侵权赔偿“双轨制”刍议

发布时间：2006-09-05

【内容摘要】医疗机构在服务过程中因过错行为致患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，适用民事侵权法律。我国现阶段医疗侵权赔偿实行“双轨制”，即特殊医疗侵权——医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》，一般医疗侵权损害赔偿纠纷适用《民法通则》及相关法律和司法解释的有关规定。医疗侵权赔偿“双轨制”对解决医疗侵权纠纷有一定的积极作用，但其负作用更大，应当予以变革。医疗侵权赔偿实行“单轨制”，并配以相关制度，是解决日益增多的医疗侵权损害赔偿纠纷的有效路径。

【关键词】 医疗侵权 赔偿 双轨制

医疗机构在服务过程中因过错行为致患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，应当适用《民法通则》及相关法律和司法解释处理。为了妥善处理医疗机构因过错行为致患者人身损害引起的医疗事故赔偿纠纷，国务院于2002年4月4日公布、同年9月1日施行的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权行为的责任承担问题，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策。不属于医疗事故的一般医疗侵权纠纷，则按照《民法通则》的及相关法律有关规定处理。为此，最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》。因此，我国现阶段医疗侵权赔偿实行“双轨制”，即特殊医疗侵权——医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用《条例》，一般医疗侵权损害赔偿纠纷适用《民法通则》及相关法律和司法解释的有关规定。医疗侵权赔偿“双轨制”对解决医疗侵权纠纷有一定的积极作用，但其负作用更大，引起医学和法学界的学术争论，实务界的迷惑。本文作为一家之言，试对医疗侵权赔偿“双轨制”的表现、由来、问题、危害、原因及出路作如下分析:

一、双轨制的表现

医疗侵权赔偿双轨制表现在以下几方面：

1、纠纷性质分为医疗事故损害赔偿和非医疗事故损害赔偿。医疗侵权损害赔偿纠纷，实质是医疗机构因医疗过错致患者生命健康损害这一特殊领域的侵权行为引发的民事赔偿纠纷，在民事侵权体系中属于医疗过错侵权损害赔偿类。如《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第一百八十二条规定, “在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。”但是，我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为两类：一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权赔偿纠纷。虽然这两类纠纷都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过错行为。

2、鉴定性质分为医学鉴定（医疗事故鉴定）和司法鉴定（医疗过错鉴定）。医疗侵权损害赔偿责任，是医疗机构因医疗过错侵权行为而承担的民事赔偿责任。医、患双方对医疗过错有争议，应当通过第三者依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，对医疗行为的合法性、合理性和科学性独立作出鉴别和判定。这种鉴别和判定没有性质、类别之分。但是，我国目前的行政法规和司法解释却把医疗过错鉴定的性质分为两类：一类是构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定，即医学鉴定；另一类是不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，即司法鉴定。

3、鉴定机构分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。医疗过错鉴定是法定鉴定机构应医、患双方或一方请求，运用医学及法医学的理论和技术，对医疗行为的合法性、合理性和科学性独立作出的鉴别和判定，为处理医疗过错赔偿争议提供法医学依据。鉴定机构有大小和级别之分，但不应有类别之分。但是，我国目前的行政法规和司法解释把医疗侵权损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故损害赔偿纠纷，相应地把医疗过错鉴定机构区分为医疗事故鉴定机构和医疗过错鉴定机构。法定的医疗事故鉴定机构为医疗事故鉴定委员会，隶属地市州级的医学会（如《医疗事故处理条例》第二十一条规定：设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。）；法定的医疗过错鉴定机构为隶属人民法院的司法鉴定机构和隶属司法行政管理的司法鉴定组织。

4、鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标准和一般人体损伤程度鉴定标准。人身损害是指自然人的生命、健康、身体受到损害。人身损害的程度应当有统一的科学评判标准，即人体损伤程度鉴定标准。该标准应当适用于任何侵权行为造成的人身损害。但是，我国目前实行人身损害鉴定标准多元化：有医疗事故、工伤伤残、一般人体损伤程度等鉴定标准，分别由不同的行业部门制定，在不同行业内适用。医疗过错导致的人身损害鉴定标准分为医疗事故人身损害鉴定标准和一般人身损害鉴定标准。医疗事故人身损害鉴定标准适用于特殊医疗过错——医疗事故导致的人身损害，一般人身损害鉴定标准适用于一般医疗过错导致的人身损害。

5、法律适用区分为适用《条例》和适用民事法律、司法解释。自然人的生命、健康、身体受到他人侵权行为的损害，侵权行为人承担损害赔偿责任，应当适用民事侵权行为法。由于我国没有民事侵权行为法，只有分散于法律、法规、司法解释和规章中关于民事侵权行为法律责任的规定。由此，民事侵权赔偿法律适用出现多元化。就医疗侵权行为而言，特殊医疗侵权行为——医疗事故适用《条例》；一般医疗侵权行为——非医疗事故适用《民法通则》等民事法律和司法解释（最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号）。

6、赔偿标准分为医疗事故赔偿标准和一般人身损害赔偿标准。自然人的生命、健康、身体受到他人民事侵权行为的损害，侵权行为人承担民事侵权损害赔偿责任，其赔偿项目和标准应当由民事侵权行为法统一确定，不应因人（侵权行为人）、因事（侵权行为）而异。我国没有民事侵权行为法，没有统一的损害赔偿项目和标准，实行因人、因事而异的多元的损害赔偿项目和标准。就医疗侵权行为而言，特殊医疗侵权行为——医疗事故适用医疗事故赔偿标准；一般医疗侵权行为——非医疗事故适用司法解释确定的一般人身损害赔偿标准，如适用最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（1988年4月2日实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年2月26日实施)、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(2004年5月1日实施)的规定。

7、救济机制分为行政调解和民事诉讼。权利受侵害，救济来抚慰。自然人的人身权遭受不法侵害，应当有法律救济的机制。法律救济机制因人（侵权行为人）、因事（侵权行为）而异。不同的人身权法律救济机制，适用于不同类侵权行为造成的损害；同一人身权法律救济机制，适用于同类侵权行为造成的损害。患者人身权遭受医疗过错侵权行为造成的损害，法律救济机制应当同一。但是，我国目前的行政法规和司法解释实行医疗侵权损害救济机制多元，即行政调解和民事诉讼机制：医疗事故赔偿争议双采行政调解和民事诉讼机制（《医疗事故处理条例》第四十六条规定：发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。）；非医疗事故赔偿争议单采民事诉讼机制。

二、双轨制的由来

计划经济时代，医疗制度属社会福利性质。除农村合作医疗和个体医生外，其他社会医疗机构是非营利的事业单位，单位内设的医疗机构是职工及其家属福利性服务机构。医疗费用，患者有工作单位的，由所在单位负担；患者无工作单位的，由患者自负或由患者家属所在单位部分负担。医疗事故侵权损害实行补偿制度，即医疗机构一次性经济补偿，或由患者或其家属所在单位给予经济补助和必要的照顾安排。非医疗事故侵权损害，既不补偿，也不赔偿。在这种医疗制度下，医疗侵权纠纷不多。国务院为妥善处理医疗事故侵权纠纷，制定了《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称《办法》），规定对医疗事故和医疗差错的受害人给予一次性经济补偿。最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出：《办法》和地方政府制定的《办法》实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照《民法通则》、《办法》的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理。”因此，《办法》时代，医疗侵权赔偿法律适用实行《民法通则》和《办法》并用原则，即并轨制。

市场经济时代，医疗制度的社会福利性质日趋淡化，医疗机构的营利性质日趋强化，加入医疗保险的患者自负医疗费用的比例在加大，未加入医疗保险的患者全部自负医疗费用，医疗侵权损害实行赔偿制度。在这种医疗制度下，医疗侵权纠纷逐年增多。国务院为妥善处理医疗侵权纠纷，制定了《条例》，明确规定：对医疗事故实行赔偿制度，对非医疗事故实行不赔偿制度。最高法院于2003年1月6日发出《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》，规定：“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照《条例》的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。因此，《条例》时期，医疗侵权赔偿法律适用实行《民法通则》和《办法》分别适用原则，即双轨制。

三、双轨制的问题

医疗侵权赔偿实行双轨制，势必出现同一人身伤害，因不同的赔偿机制，产生不同的过错和伤残等级鉴定，得到不同的救济待遇、赔偿数额的结果。医疗侵权赔偿实行双轨制，刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医者为追求最小量的赔偿数额，即使其医疗过错行为不构成医疗事故，也极力主张构成医疗事故，力争按《条例》确定的低赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任；患者为追求最大量的赔偿数额，即使医者的医疗过错行为构成医疗事故，也极力主张该医疗过错行为不构成医疗事故，力争按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。这种状况恐怕连以正确处理医疗事故、保护患者和医疗机构合法权益、促进医学科学发展、维护社会稳定为目的而制订《条例》的建议者和制定者都是不能预料的。

四、双轨制的危害

医疗侵权赔偿法律适用实行双轨制造成的危害十分明显：侵害患者的人身权利（患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害，享受不同等的赔偿待遇），妨害医学发展（医疗机构因医疗事故赔偿数额低而不以为然，缺少尽力预防和减少医疗过错侵权行为发生的动力，其医疗服务质量和水平因不担心高额赔偿而保持低劣状态），破坏医、患双方利益的平衡和医患关系的和谐，引发恶性伤亡案件发生（患者怒杀、怒伤医者），导致医疗侵权赔偿纠纷处理复杂化。

医疗侵权赔偿实行双轨制，“在客观上否定了《民法通则》作为民事基本法的地位和相对于行政法规的优越性, 有损于我国民事法律制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了《民法通则》的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则,没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据《民法通则》获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。”[1]违反了公正和正义。

五、双轨制的原因

凡是存在的都是合理的，凡是合理的都会存在。医疗侵权赔偿双轨制的存在，也有其“合理性”。该“合理性”由以下因数构成：

1、人权意识弱。尊重和保障人权，是我国宪法确定的基本原则，是制定任何涉及人的权利的法律法规规章应当遵循的基本原则。公民的生命健康权是人的最基本的权利。不论什么性质的侵权行为，只要损害了公民的生命、健康、身体权利，都应当给予赔偿。这既是法律给予受害人最基本的救济原则，也是宪法关于保护人的最基本权利的具体体现。《民法通则》第一百零六条第二款关于“公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，是我国民法确立的对侵权行为造成损害予以法律救济的基本原则，也是法治社会对人权提供的最基本的法律保障。患者的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到了损害，医疗机构应当对患者受到的损害承担医疗过错致人损害的民事赔偿责任。如果患者的生命或者身体健康因医疗机构的过错行为受到了损害，医疗机构不承担民事赔偿责任，不仅违反了我国宪法确立的法律面前人人平等的原则，也违背了公平正义的基本要求，不可能为社会和市民所认可。《条例》确定的医疗事故低赔偿额和非医疗事故不赔偿的规定，是非人道的，反人权的，表明《条例》的起草者和制定者缺少应有的人权意识。

2、法治理念差。我国的法律体系和效力层次为：宪法——法律——法规——规章——规范性文件；法律层次中的基本法律的效力高于部门法律的效力；法规层次中的行政法规的效力高于地方法规的效力；司法解释的法律效力低于行政法规，高于地方法规和规章。我国《立法法》规定：民事基本制度只能制定法律。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。国务院根据宪法和法律，制定行政法规；行政法规可以就执行法律的规定需要制定行政法规的事项作出规定。这是国家机关应当明了的立法常识。但《条例》关于医疗事故赔偿制度的规定表明《条例》的起草者和制定者缺少应有的立法常识。因为：“医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应是法律事项。国务院未经全国人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。”[1]《条例》确定的医疗事故赔偿制度，没有立法依据，与《民法通则》确定的民事赔偿制度相冲突，但得到坚决实施，表明《条例》的起草者和制定者对立法机关制定的法律的权威的漠视，以及立法机关和司法机关对行政机关专权、违法的容忍和无奈。

3、部门利益强。我国县级以上医疗机构，公立为主导，私立为补充。公立医疗机构系政府投资，政府与公立医疗机构有利益关系。代表政府行使投资者权利和医疗机构行政管理权力的卫生行政管理机关，为医疗机构及政府利益，在起草、制定涉及医、患双方利益的法规、规章时，利益倾向医疗机构，过分强调医疗服务特点和现状：医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的经济承受能力和我国的经济发展水平；对医疗机构实行特殊保护。《条例》关于医疗事故低赔偿，非医疗事故不赔偿的规定，就是利益倾向医疗机构的典型表现。

六、解决双轨制的对策

保障人权和公正公平是民事法律的价值取向,也应当是医疗侵权赔偿政策的价值取向。设计医疗侵权赔偿制度,同设计其他侵权赔偿和社会性财富分配问题的法律制度一样,应当考虑分配公正。医疗侵权赔偿双轨制，属于社会分配公正。这种分配，对医疗机构是公平与正义的，对患者是不公平与正义的。解决医疗侵权赔偿双轨制导致社会分配不公正的问题，可采用以下对策：

1、废除双轨制，实行单轨制。医疗侵权损害赔偿废除双轨制，实行单轨制,可归为五统一,即:医疗侵权损害赔偿纠纷性质统一定性为医疗过错侵权损害赔偿纠纷,不再区分为医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷两类; 医疗过错鉴定性质不再区分为构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定和不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定，统一定性为医疗过错鉴定; 医疗过错导致的人身损害鉴定标准不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害鉴定标准和司法部制定的一般人身损害鉴定标准, 统一执行司法部制定的人身损害鉴定标准; 医疗侵权损害赔偿项目和标准统一,不再区分为医疗事故赔偿标准和非医疗事故赔偿标准; 医疗侵权损害赔偿法律适用统一为民事法律和司法解释, 不再区分为医疗事故适用《条例》,非医疗事故适用《民法通则》等民事法律和司法解释。

在我国民法典或侵权行为法制定和实施前,可行的方案是：最高法院选择合法、合理的方案（司法解释明确规定医疗侵权赔偿法律适用一元化，即适用《民法通则》及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）,或由全国人大明确授权国务院就医疗侵权赔偿问题制定具有裁判规范性的并且具有优先于《民法通则》适用的法律效力的行政法规。如此，“将解消现行法律适用双轨制所引起的严重问题; 有利于充分保障医疗侵权受害人的合法权益,提高我国权利保障和权利救济的水准; 有利于充分发挥民事赔偿制度的制裁、教育和预防作用,促使医疗机构和医务人员加强责任感、努力钻研医疗技术、努力提高医疗服务质量、全心全意为患者服务; 有助于促使卫生行政部门强化对医疗行业的监督,努力提高医疗投资的效益,进一步增加对医疗事业的投入; 有助于使广大患者享受到较好的医疗服务;有助于催促机能比较健全的医疗责任保险制度的建立;有利于真正缓解因赔偿范围过窄、赔偿标准过低以及赔偿的不公正所产生的社会不满情绪, 促使医患关系和政府与患者群众的关系的改善,促进社会的稳定。”[1]

2、完善医疗风险分散机制。现代社会是风险社会。所有风险造成的财产和人身损害，都需要救济。损害赔偿、事故补偿、责任保险、社会保障是主要救济方式。医学更是一个具有高度专业性、侵袭性和风险性的学科。人们有了疾病往往求助于医师，若是因为医师的过失行为，违反其业务上应尽的责任而没有履行救死扶伤的义务，反而直接或间接导致了患者的身体和精神损伤乃至剥夺了患者的生命，那么，患者的权利就呼唤着法律制度的保护和救济。调整医、患利益冲突，解决保护患者合法的民事权益与促进医学科学技术进步的矛盾，实现社会分配公平与正义的目标，应当考虑我国医疗机构的承受能力和我国经济的发展水平，通过完善我国法律和相关制度的途径解决。为了实现既保护患者合法民事权益、又能够为我国医疗事业的发展和医疗技术的进步创造有利的环境的双重目的，国家应当完善医疗损害赔偿的相关法律和相关机制，为公共医疗卫生事业提供必要和充分保障。设立医疗责任强制保险制度和医疗赔偿基金制度，是完善医疗风险分散机制的重要制度。如《关于北京市实施医疗责任保险的意见》规定：北京市国有非营利性医疗机构必须参加医疗责任保险，营利性医疗机构也可以依照相同的规定参加医疗责任保险；医疗责任险不仅仅局限于医疗"事故"的责任保险，而是包括医疗机构及其医务人员在诊疗护理工作中因过错造成患者人身损害应承担的一切赔偿责任；医疗责任保险的保费由医疗机构和医务人员共同交纳；医疗机构将按照床位的多少分成不同的档次，在同一赔偿限额内，交纳保费不同；医务人员将根据医疗机构的级别、科室、职业、职称的风险大小来规定保险费率；医疗机构投保后发生医疗侵权赔偿，将由保险公司进行赔付。

设立医疗责任强制保险制度应明确规定：医疗机构应当参加医疗责任保险；医疗责任保险的实施办法由国务院卫生行政部门制定；发生医疗责任保险，由保险公司在医疗责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，由医疗机构赔偿；医疗机构赔偿后，有权向医疗过错责任人追偿。

设立医疗事故社会救助基金应明确规定：医疗机构应当参加医疗事故社会救助基金；医疗事故社会救助基金的实施办法由国务院卫生行政部门制定；医疗机构无力承担医疗事故赔偿责任的，由医疗事故社会救助基金先行垫付赔偿费用；医疗事故社会救助基金管理机构有权向医疗事故责任人追偿。

3、建立医疗纠纷仲裁制度。仲裁是指纠纷当事人自愿将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度和方式。仲裁机制具有民间性、公正性、权威性、快捷性、经济性、保密性。建立医疗纠纷仲裁机制，可以缓解诉讼压力，节约司法资源，发挥医学和法学界学者的作用，为医、患双方提供更多的法律救济方式。医疗纠纷仲裁制度可作如下设计：（1）设立医疗纠纷仲裁机构。设区的市一级以上行政区设立医疗纠纷仲裁委员会。该委员会由市级人民政府组织有关部门统一组建。该委员会具有独立法人资格，对其行为独立承担法律责任。该委员会组成人员中要充分体现医、法结合，由医学专家、法医、法学专家、医学伦理学家、医疗管理专家、医学伦理学专家和有实际工作经验的人员担任，以提高仲裁的公正性、科学性、权威性，增加医、患双方对仲裁的信任度。（2）聘请仲裁员。医疗纠纷仲裁员由医疗纠纷仲裁委员会聘请。具有实践经验和专业水平的临床医学专家（可分不同的专科）、对卫生法有较深研究的法律专家和卫生行政管理专家和医学伦理学专家、法医、公证员可受聘担任医疗纠纷仲裁员。（3）明确医疗纠纷仲裁程序。（4）明确医疗纠纷仲裁与诉讼的关系。

参考文献：
[1]杨小欣《评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则》
[2]《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》
[3]李国炜《关于建立医疗纠纷仲裁制度的探讨》

来源：河南新郑法院网