从避免律师执业风险，论证人出庭作证的必要性
一、问题的提起：
《刑法》第三百零六条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。这就是被律师深恶痛绝的刑法第三百零六条，即辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪，伪造证据罪，妨害作证罪。
律师之所以对刑法第三百零六条深恶痛绝，是因为律师们认为该条是悬在刑事辩护律师头上的一把利剑，是被侦查机关和公诉机关用于职业报复的根据，是对刑事辩护律师职业的歧视性规定；实践中造成了众多律师因为参加刑事辩护被无辜入狱，也造成律师办理刑事案件人数锐减，对刑事诉讼的公平、公正造成严重损害。这就是本文所谓律师的执业风险，也就是律师参与刑事诉讼的执业风险。这个风险指的是律师依法执业的风险。律师故意犯罪，是罪有应得，不属于本文探讨的内容。
为了避免律师依法参与刑事诉讼的风险，很多律师采取了消极的做法，拒绝承办刑事案件，尤其拒绝作为辩护人参与证据变化大的刑事案件审理。据司法部统计，全国辩护律师出庭的刑事案件只占刑事案件总数的30%左右（包括依法必须指定律师辩护的案件），这从另一个侧面反映出律师对刑事辩护积极性不高的现状，反映出律师刑辩业务的萎缩。这种状况严重影响了刑事案件的公正审理，直接导致错案发生。为此，很多律师和一些专家、学者和司法界人士发表文章建议删除刑法第三百零六条。2000年，九届全国人大代表张燕联合32位人大代表专门向全国人大常委会提出了取消刑法第三百零六条的建议案。一年后，全国人大常委会法制工作委员作出了对该建议案的答复。答复全文如下：
1997年八届全国人大五次会议修订刑法时，考虑到新的实施诉讼法施行后，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，同时多次发生过有的律师毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据和威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的情况，为了保证辩护人和诉讼代理人依法正确行使法律赋予的权利，防止其利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，根据实践中具体情况和打击犯罪的需要，增加了刑法第三百零六条。同时为了划清罪与非罪的界限，保护辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。刑法307条规定的行为与三百零六条有所不同，第三百零六条规定的行为包括毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据和威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证；第307条规定的行为是指帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为和以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。刑法对这两条分别加以规定主要是为了区分两罪的特点和界限，保证司法机关准确应用法律，打击犯罪。关于您们提出的全国各地刑事辩护数量锐减，这一规定在司法实践中易被某些执法人员当作职业报复的根据等问题确实存在，有的部门、律师和专家学者也多次反映过。造成这些情况的原因是多方面的，我们也曾多次作过调查和研究。目前，对这些问题，其广泛调查，收集意见，结合立法工作进行研究。你们的意见，我们在研究工作中将认真考虑。
可见，取消刑法第三百零六条的建议并没有得到全国人大的首肯。现在5年过去了，刑法第三百零六条依然存在，律师无辜被控辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪，伪造证据罪，妨害作证罪的风险依旧。
删除刑法第三百零六条路途漫漫；但删除刑法第三百零六条也并不能避免律师执业遭到公诉机关、侦查机关职业报复的风险。因为，没有了三百零六条的辩护人、诉讼代理人毁灭证据罪；伪造证据罪、妨害作证罪，还有三百零七条的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。如果公诉机关或侦查机关要对律师进行职业报复，这些罪名依然是律师无法逃避的。所以，事实上，删除三百零六条，只能取消了对辩护人、诉讼代理人歧视性的规定，并不能避免律师因为依法辩护却无辜入狱的情况发生。
但律师的刑事辩护还要继续；虽然办理刑事案件的律师锐减，但总还有律师在办理找各种刑事案件。在没有修改刑法第三百零六条之前，是否可以寻找比修改基本法律更简洁的途径，避免律师刑事辩护带来的执业风险呢？

二、庭外寻找证人调查取证，是律师可能涉嫌辩护人妨害作证罪的主要环节。
要避免律师执业风险，首要的是找出律师在刑事诉讼中，可能出现风险的工作环节。
律师参加刑事诉讼大体上可以分为侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段。在侦查阶段律师的工作是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，不是辩护。从审查起诉开始到审判阶段，律师参加诉讼的身份为辩护人，才开始为被告人进行辩护。律师参加刑事诉讼可以作为被害人的代理人或刑事附带民事诉讼代理人，但这项工作因为基本与侦查机关和公诉机关是一个立场，或者无根本分歧，基本没有来自侦查机关和公诉机关的报复风险；即使有风险，其风险特征也与辩护人相同。所以，为了阐述简便，本文只按照律师作为犯罪嫌疑人的律师和被告人的辩护人进行探讨。
按照刑事诉讼法规定，辩护人可以调查取证。所以，一般认为作为为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师，也就是在侦查阶段律师介入刑事诉讼，是不能调查取证的。这个阶段仅限于了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、被采取强制措施的种类和时间，会见犯罪嫌疑人，为犯罪嫌疑人讲解有关的法律规定和权利，代理申诉和控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。由于这个阶段侦查机关处于对案件保密阶段，也不允许律师向办案机关询问了解犯罪事实，甚至绝大多数侦查机关也禁止律师向犯罪嫌疑人询问主要的犯罪事实，而会见犯罪嫌疑人时侦查机关派员在场，所以基本不存在律师可能触犯刑法第三百零六条规定。在审查起诉阶段和审判阶段，如果辩护人只是向公诉机关和法庭提供辩护意见，也不会触犯刑法第三百零六条。律师参与刑事诉讼唯一可能触犯刑法第三百零六条的工作，其实就是调查取证。
调查取证是辩护人的基本工作之一。只要案件需要调查取证，辩护人都应当积极进行这样的工作。
调查取证分为收集物证、书证和向证人调查。
律师收集物证时，指使当事人或自己亲自参与伪造证据、毁灭证据，应当受到处罚；律师向证人调查时，如果指使或诱导证人作伪证，也是妨害作证行为，应当受到处罚。这一点即使取消刑法第三百零六条也还有妨害作证罪、伪造证据罪可以对其处罚；即使没有规定也会制定法律制止和打击这种行为，因为没有一个国家会视这样的行为合法。所以，这个问题不是我们要探讨的。
我们要探讨的是，律师作为辩护人，依法调查取证，却被无辜入狱的情况。那也就主要集中在对证人的调查取证上。
对证人的调查取证，之所以可能产生风险，是因为证人证言具有极其不稳定性。证人在不同的场合、时间，对不同的人提出的问题作出的回答本身可能就不同；如果多次作证的同一个证人出现截然相反的证言，则首先令人怀疑证人是否受到诱导、指使、威胁或直接暴力。如果威胁、诱导、指使或直接暴力来自侦查机关过公诉机关，那么怀疑是没有用的，因为绝大多数情况下是不可能存在直接证明这个事实的证人以外的证据。而即便是有证据，因为辨方无论是被告人还是犯罪嫌疑人或是律师都没有侦查权，无法像侦查机关、公诉机关侦查辩护人那样通过国家强制力侦查侦查机关、公诉机关的违法犯罪行为。而要通过举报或控告等方式查明这样的事实，或解决这样的问题，理论上也是行不通的，因为这等于请侦查机关或公诉机关在自查。如果他们有这样的自觉性，还会存在这样的问题吗？如果威胁、诱导、指使或直接暴力来自辨方，那么必然会受到追究，因为正是控方的侦查机关、公诉机关具有国家强制力保障的管辖权。而当发现是律师威胁、诱导、指使或采取暴力导致证人证言发生不利于控方的改变时，更可能遭到来自控方的报复。如果律师果真妨害作证，即使正好被利用进行职业报复，也是没有办法的事情。如果律师依法取证，证人自己向律师出具了虚假证言，而在侦查机关或公诉机关复核时，又承认自己证言的虚假；或者证人向律师出具的是真实的证言，但在侦查机关或公诉机关复核时，证人改变证言，转而作出虚假证词以对控方有利，都必然要做出“为什么向律师出具虚假证言”的解释。此时，证人往往会将责任推诿到律师身上，因为律师也正是最明白该证言对于案件重要意义的人，也是让控方指控面临被推翻可能，使办案人员十分恼火的人。控方此时会有意无意地希望证人将责任推诿到律师身上，从而证明自己的正确，掩盖自己的无能和错误，打击辩护律师。甚至有的发展到从案件之争，到对个人的人身迫害。
然而，无论有多大风险，只要案情需要，律师对证人进行调查取证就是不可回避的工作。实践中，侦查机关对证人的调查是制作证人询问笔录、讯问笔录。到审查起诉阶段，公诉机关可能还要再作一遍笔录。而律师对证人进行调查和取证，也是制作询问笔录（律师调查笔录）。律师制作的调查笔录可能直接提交给公诉机关，也可能直接提交给审判法院。按照对证人调查的时间划分大致可以分为审查起诉阶段的调查、起诉后至一审开庭前的调查、和一审开庭以后的调查。审查起诉阶段的调查，是仅仅根据律师听取犯罪嫌疑人的陈述和侦查机关的审查起诉意见书以及犯罪嫌疑人亲属了解的情况开始的。根据现行规定，这个阶段律师基本看不到控方的证据，不可能看到控方调查的证人证言。起诉后至一审开庭前的调查，律师除可以根据听取的被告人陈述、其亲属了解的情况、公诉机关起诉书，还有公诉机关提供的主要证据、证据目录、证人名单进行调查。一审开庭后的调查除有以上的材料以外，还可以根据庭审中控方提供的全部证据进行调查。很显然，一审开庭以后的调查是最具有针对性地和最具效率的。但不论在哪个阶段调查，给律师带来风险的都是证人作出的有利于被告人的证词，最具风险的是证明被告人无罪的证词。这样的证词可能来自新的证人，就是侦查机关或公诉机关没有调查的证人，和侦查机关和公诉机关已经调查过，但在辩护人调查时出具了与侦查机关和起诉机关制作的笔录完全相反的证词的证人，即翻证的证人。实践中大多数需要辩护人调查的证人都是侦查机关和公诉机关已经调查过的证人。这是辩护律师不能不调查、又必须谨慎小心的最危险的雷区。这是大多数涉嫌辩护人妨害作证罪的辩护律师无法回避的关键环节。

三、证人出庭作证，可以最大限度降低辩护人涉嫌犯罪的风险。
辩护律师应当对可能证明被告人无罪、罪轻、应当减轻处罚的证人进行调查取证。越是证人可能证明被告人无罪的，越应当调查取证，但给辩护律师带来的风险也越大，辩护律师遭到职业报复的可能越大。如果不去调查取证，律师将无法面对委托人和被告人，更违反律师基本职业要求。实践中律师只有小心又小心、谨慎又谨慎地进行调查。但一个战战兢兢、如履薄冰进行调查取证的辩护人是无法坚定捍卫被告人合法权利的；对于坚定地捍卫被告人的合法权利的辩护人，使其在进行执业活动时，战战兢兢、如履薄冰也是极其不公正的。所以，取消刑法第三百零六条是必要的。但是如果无需辩护人庭外自己对证人进行调查，也可以使证人作证的话，就在最大程度上避免了辩护人的风险。这个办法就是证人出庭作证。
如前所述，实践中作证的证人大多数都是侦查机关和公诉机关已经调查过的证人。这些证人也列在公诉机关的证人名单里，是控方证人。本来从控辩式庭审的角度讲，辨方应当千方百计运用一切合法的理由阻止控方证人出庭指控或证明犯罪。但实践中却不能这样。辩护人往往运用各种理由千方百计要求控方证人出庭作证。这是违反常理的事情，是非常奇怪的事情。为什么呢？
其实原因很简单，因为辩护人相信该证人在侦查机关说了谎话，其在侦查机关制作的询问笔录上记载的对被告人不利的内容是虚假的。辩护人希望通过庭审对证人的发问，使该证人承认证明被告人有罪、罪重的证词是虚假的，或者通过对证人的发问，找出该证人证词的矛盾之处，使法庭相信该证人在说谎，其证词不可采信。而从目前的审判实践看，即使控方证人不出庭作证，其不利于被告人的证词依然会被法庭作为证据使用，辩护人无法通过阻止该证人在法庭上作证致使控方缺乏证据证明犯罪的目的。这是一个不合逻辑，但又只能如此的办法，是给被告人一个证明无罪、罪轻的机会，也是目前诉讼制度下辩护人不得已而为之的办法。从实际效果看，这样的证人出庭作证即使依然做出了不利于被告人的证词，也比辩护人庭外对其调查取证其做出有利于被告人的证词的结果好。因为如果该证人在法庭上仍然坚持不利于被告人的证词，那么即使在庭外做出了有利于被告人的证词，也会在侦查机关或公诉机关复核辩护人调查的证词时，改变其对辩护人的陈述，甚至将改变陈述的责任推卸为辩护人故意致使其或诱导其作伪证。那样，不仅无助于案件的解决，还可能给案件的审理平添许多不利于被告人甚至辩护人的麻烦。如果该证人在法庭上能够自行改变对侦查机关的陈述，则相比辩护人庭外对其调查取证更具有说服力，更容易让法庭采信。
对于新的证人来讲，辩护人申请其出庭作证，其理由一定是该证人的证词有利于被告人。辩护人可以在作证前对该证人进行调查，但不向法庭提交调查笔录，仍以其出庭作证证词为准。这样可以增强该证人证言的可信度。如果该证人不能在法庭上做出有利于被告人的证词，那么即使辩护人已经取得了该证人有利于被告人的证词，且提交法庭，该证人也可能在侦查机关和公诉机关复核该证人证词时改变对辩护人的陈述，结果仍然是无助于案件的解决，还可能给案件的审理平添许多不利于被告人甚至辩护人的麻烦。
如果证人都出庭作证，辩护人就无需庭外对证人进行调查取证，尤其是对已经成为控方证人的，辩护人甚至根本不需要与其进行任何形式的接触，也就避免了涉嫌犯罪的可能，就可以卸掉包袱，在法庭庭审中发挥自己的能力，充分运用庭审发问技巧，完全彻底地维护被告人的合法权利。

四、证人出庭作证具有现实可行性
证人出庭作证的现状是非常不理想的。可以说，绝大多数的刑事案件主要靠证人书面证言证明犯罪；绝大多数案件没有证人出庭作证；绝大多数的有证人出庭作证的案件都是辨方申请的。这三个绝大多数是笔者几年来参与刑事辩护工作看到的现实和查阅有关资料、案例做出的结论。
证人不出庭作证的原因很多。证人不愿意出庭作证、增加诉讼成本、降低审判效率是不主张证人出庭意见的主要观点。但实际上根本原因在于侦查机关和公诉机关不愿意证人出庭作证，审判机关又默认这种行为，甚至有意无意在支持这种行为。四川大学法学院教授龙宗智在《中国作证制度之三大怪现状评析》一文中说：“证人不出庭，庭前侦查阶段取得的有利于指控的证言才能作为定案依据，由此而能避免庭审时交叉询问与法官直接询问造成证人证言的改变从而使指控受到损害。因此，实际上控诉方有时会有意无意地鼓励证人不出庭”。“证人出庭作证会增加诉讼成本，降低审判效率。司法人员容易采取直接采用书面证言的简化做法。然而这种有利于指控不利于辩护的偏向，忽视了诉讼中的公正和被告人的权利。包括忽视了被告在诉讼中的一项重要权利：面对并询问证人尤其是反对自己的证人。这是一项被国际法律文件普遍认可的被告的基本权利。法院以法的适用为中心，是维护法律秩序的基本保障。法院以解决社会冲突为使命，是社会关系最稳定的调节器；法院的个案处置功能和终局性作用，使其成为保护公民权利的最后屏障。证人出庭作证执行难，同诉讼案件执行难一样，反映了法院权威乃至法治权威的低下。而只向警察作证不向法院作证以及警察不出庭作证等问题，反映了行政权过分强大包括行政方面实际享有的法外特权。”
证人应当出庭作证是法律的规定。刑事诉讼法第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。这是刑事诉讼基本法律。它确定了证人作证的直接言辞原则，而非书面证词。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条规定：证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭：1，未成年人；2，庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；3，其证言对案件的审判不起直接决定作用的；4，有其他原因的。从这些规定看，在刑事诉讼中，证人出庭作证是应当，证人不出庭作证是例外。证人不出庭作证必须具备上述四种法定事由中的一个，并且需要法院准许。可是，实践中，公诉机关几乎从来不将证人带到法院出庭作证，也从来不说明证人不出庭作证的理由，更是从来不经过法庭准许。这实际上是违法法律的行为，也是对法院权威的蔑视。可法院依然将这些不出庭作证的证人的书面证言直接作为证据使用，即使该书面证言明显存在疑问。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十二条规定：人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。证人名单应当包括在起诉前提供了证言的证人名单，证人名单应当列明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、通讯处。人民检察院对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由。第三百三十七条规定：证人应当由人民法院通知并负责安排出庭作证。对于经人民法院通知而未到庭的证人的证言笔录，公诉人应当当庭宣读。对证人笔录存在疑问、确实需要证人出庭陈述的，公诉人应当要求延期审理，由人民法院再次通知证人到庭提供证言和接受质证。高检规则的这个规定，无疑破坏了刑事诉讼法确定的证人应当出庭作证的基本原则，同时将证人是否出庭作证作为公诉人任意把握，不受人民法院诉讼规则管辖，其中最高人民法院的解释明确规定证人不出庭作证的条件，并规定须经人民法院准许，就是要求控辩双方对于不出庭的证人应当说明是否符合条件的理由，且取得法院的同意。人民检察院虽然也是司法解释的制定机关，但是这个规则明显的违反了国家的基本法律，也在蔑视法院的司法审判权威，更不符合其法律监督的职责要求。
笔者曾经在刑事诉讼中多次申请控方证人出庭，也曾经多次发表证人不出庭作证的证言不能作为证据使用的意见，得到过多次的支持，但也有的法院置之不理。显然违反法律规定程序的不仅仅在于公诉机关。
但无论如何，证人出庭作证是法律的规定。证人不出庭作证，又不说明理由或者不符合不出庭作证条件的，其提供的书面证言是不能作为证据使用的。如果直接使用书面证言作为证据定案，违反直接言辞原则，侵害被告人与证人对质的合法权利，使被告人失去了可能通过对证人发问让法庭查明事实真相的权利，增加了错案的机率，助长了侦查机关暴力取证、诱导证人作证、贿买证人作证的情况发生。这也是古今中外罕见的司法审判现象。
贯彻执行一个正确的法律无论怎样也比删除一个错误的法条容易得多。我们当然不能放弃删除刑法第三百零六条的努力，但是要求最高权力机关检查刑事诉讼法的执行情况，检查证人出庭作证的情况，纠正证人不出庭作证的错误做法，比建议删除法条简单的多，是一个现实的途径。
尽管目前讨论证人出庭作证时的困难很多，但是本质上没有真正的困难，唯一的问题是我们是否愿意要证人出庭作证。
所以，广大律师和关心律师工作的人们，我们应当在继续呼吁取消刑法第三百零六条的同时，把更重要的力量用在建议最高权力机关认真检查落实执行刑事诉讼法的情况，要求司法实践中必须严格落实证人出庭作证制度，完善证人出庭作证的法律制度设计。督促审判机关在证人不出庭的情况下不得采信其庭外证词；督促公诉机关必须为自己指控犯罪提供出庭作证的证人。这才是我们是避免律师无辜涉嫌妨害作证罪的现实途径。
所以，证人出庭作证，不仅是公正审理案件的需要，从律师避免执业风险的角度，维护律师合法权益的角度，也是必要的。