关于被告人程某某被起诉指控犯诈骗罪一案的辩护意见
审判长、审判员：
　　山西省国峻律师事务所接受被告人程某某家属的委托，由我作为被告人程某某的辩护人，依法出庭为其进行辩护。
　　通过查阅案卷材料，会见被告人，听取法庭调查及对公诉机关举证进行质证，现就起诉书指控被告人程某某参与诈骗的事实是否清楚、证据是否充分确实、罪名是否成立以及所处的地位问题，提出如下辩护意见，请审查起诉时予以考虑。
　　一、起诉指控被告人程某某参与所谓的诈骗犯罪事实不清，证据不足。　
　　起诉书指控二被告人通过海鑫公司职员闫某某用山西苑军公司的供货票给海鑫公司供应铁粉时，采用大车冒充小车过磅的手段，两次多过铁粉价值54025.19元。辩护人认为如下事实不清，证据不足：
　　其一，谁提出以大车两次重复过磅、谁实施以大车两次重复过磅，起诉书指控事实不清，证据不足。从法庭调查来看，被告人程某某辩解，他对以大车重复两次过磅不清楚，对于是谁提出、谁实施、谁联系，不得而知。被告人宁某某辩解，以大车重复两次过磅是司机联系实施的，具体怎么联系、怎么实施，他也不得而知。那么，究竟谁先产生犯罪故意、谁先实施犯罪行为？是二被告人所为，还是司机所为，还是二被告人与司机一拍即合？起诉事实不清。
　　其二，二被告人以大车两次过磅增大供货数量的行为，单靠被告人的行为能否完成犯罪、实现犯罪、达到目的？两车以大车重复两次过磅，过磅单中显示的不是一个大车的车号，而是两个车的车号，这不是二被告人或者司机能够实施完成的犯罪行为，而是海鑫公司的一种管理行为。没有内外勾结、内外串通，作为被告人也好，司机也好，均不能使大车重复两次过磅而过磅单显示两车车号。可见，起诉指控的事实不清，证据不足。
　　其三，二被告人是否与海鑫公司内部职员内外勾结，合谋实现侵占海鑫公司财产的犯罪故意和犯罪目的？谁提出以大车两次重复过磅不能证明，谁与海鑫公司过磅人员联系串通使一车重复过磅而形成两车车号过磅的结果？公诉机关举证的海鑫公司过磅单出之海鑫公司，而不是被告人或者司机伪造的或者变造的。公诉机关没有证据证明被告人或者司机利用什么手段能使海鑫公司过磅后制作这样的过磅单，不能排除内外勾结，利用公司的职务便利，共同将公司财产占为己有的行为。由于起诉事实不清，证据不足，难以确定本案犯罪故意和犯罪目的，难以确定本案定性，究竟是诈骗罪还是职务侵占罪？
　　其四，起诉书指控二被告人诈骗犯罪数额错误。一是起诉书指控认定诈骗数额54025.19元，剩余38000余元货款未付，这属于未能实现的犯罪结果。按照起诉书的指控，本案犯罪数额只能认定为16000余元。二是按照被告人宁某某的供述和辩解，闫某某两次付给他只有16000元，剩余货款尚未支付。那么，闫某某究竟两次支付被告人宁某某多少货款？被告人宁某某的供述与辩解是否属实？除了闫某某单方陈述以外，再无其他证据加以证明。两次两车一共多少钱货款、货款本金多少钱？那么，闫某某仅仅支付了被告人宁某某16000元货款，尚不足货款本金，侵占部分资金仍在闫某某手中或者海鑫公司掌管范围。可见，起诉书指控本案诈骗数额的事实不清，证据不足。
　　二、起诉书指控被告人程某某犯诈骗罪定性不准，罪名不能成立。　
　　刑法规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚假事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。客观方面的表现是使用骗术，即虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，自愿地交出财物的行为。本案被告人的行为完全靠自己的行为难以做到虚构事实或隐瞒真相，必须依靠海鑫公司内部管理人员的力量才能达到多记货物数量、多占货款资金的目的。同样都是以非法占
有为目的，但是手段不一样，客观表现不一样，刑法犯罪特征也不一样。最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”据此，本案过磅单的形成不是被告人或者司机所为，而是海鑫公司内部管理行为。如果没有海鑫公司的过磅单，如果没有海鑫公司内部人员提供过磅单，被告人或者司机就不可能非法占有海鑫公司的货款，犯罪目的就不可能实现，内外勾结事实必然存在，那么本案定性不应当是诈骗罪，而是职务侵占罪。诈骗罪与职务侵占罪的量刑标准和量刑结果明显不同，这关系到对行为人定罪量刑的关键所在，有必要查明事实，正确定性，合理判决，对此请合议庭依法审查。
　　三、二被告人主从地位应当分清查明，对其处罚时应分别对待。谁是本案犯罪的组织者、策划者，谁起主要作用？这是刑法规定共同犯罪必然存在的主从关系。从本案起诉指控来看，他们是合伙做生意过程中产生犯罪故意，从开始的提出，货票的联系、货源的联系、运输车辆的联系、检验标号的联系、车辆过磅的联系到货款结算的联系，谁是操作者？ 谁是随从者？特别是被告人程某某辩解他对以大车重复两次过磅的事实不知道，被告人宁某某辩解是司机以大车重复两次过磅的事实。对于上述情况，公诉机关的举证难以证明或者否定。那么谁起主要作用，谁起次要作用，谁是本案主犯，谁是本案从犯？无法确定，不能做到正确合理地罚当其罪。
　　作为被告人程云刚从出资、联系货源、结算货款到实施犯罪、占有资金，仅仅是处于被人利用的被动地位，对实施犯罪、完成犯罪仅仅起了辅助作用，应属于从犯。依照刑法第27条之规定，在对被告人程云刚处罚时比照主犯从轻或者减轻处罚。
　　四、关于被告人程某某家属积极退赃问题，应予认定。
　　公诉人辩论中只提出被告人宁元贵家属积极退赃问题，没有提到被告人程云刚家属积极退赃的事实。从案卷材料可以证明，被告人程
某某家属在公安机关退赃5000元，即被告人宁某某家属退赃款中有被告人程某某家属退赃5000元。对此情节应作为被告人程某某酌情从轻处罚的条件。
　　鉴于上述情况，我作为被告人程某某的辩护人，认为本案犯罪行为不符合诈骗罪的犯罪特征，被告人程云刚不构成诈骗罪，在此提请合议庭依法审查，查明事实，依法作出公正的判决，以维护法律的正确实施和被告人的合法权益。
　　以上辩护意见，请能采纳。

辩护律师　尹国俊

二○○六年六月七日