司法认定驰名商标的“三奸”嫌疑

最近一段时间以来，各地关于驰名商标司法认定的报道常常见诸报端。媒体大多从正面的角度，对驰名商标的司法认定津津乐道。报纸常常冠之以“官司里打出的驰名商标”、“一不小心打出了驰名商标”、“塞翁失马 被假冒商品官司里审出驰名商标”、“驰名商商标司法认定 一个获得驰名商标的捷径”等等诱人标题。甚至一些商标代理机构、法律中介组织、司法机关人士、商界老板，纷纷对类似报道大加赞赏。一时间，驰名商标的司法认定，似乎被坊间传为当事人获得驰名商标一步登天的捷径。

对那些打商标侵权官司的当事人而言，本来诉讼的目的是为了把侵权者告上法庭，以司法裁判的方式制止侵权行为，获得民事赔偿，最终实现维护自己商标权益的目的。但“一不小心”拣了个司法认定的驰名商标，那便是天上掉下馅饼的幸运事儿了。这种美滋儿滋儿八辈子烧高香都不见得修来的福份，倒让我想起了我们老家的一句话，这句话叫做“舍不得孩子，套不住狼；舍不得老婆，套不住和尚”。这下可好，老婆舍出去了，不但套到了和尚方丈主持，连附近庵子里的小尼姑都套来了，成群结队的，一大帮儿，得了便宜还卖乖，你说值不值。而对眼巴巴看着这等好事仍仅仅是“王谢堂前燕”，尚未“飞入寻常百姓家”的我等芸芸众生而言，跟着引以为荣地瞎折腾几遭，作为街头巷尾茶余饭后的谈资，或者找个由头，卖几张本来就不怎么好卖的报纸，也尚在情理之中。在一俊遮百丑胜则王侯败则寇的舆论中，人们看到的只是小尼姑和大馅饼，而不论有多少孩子被狼叼走，几多老婆和尚枕边眠了。但无论如何，这样的凑热闹似的关注都值得原谅。因为毕竟驰名商标这玩意儿挺新鲜的，别说一般老百姓，就连专业人士也未必能说得黑白分明。但如果连送来小尼姑大馅饼的司法机关都跟着瞎起哄，认为老子可以批零尼姑馅饼，谁想要就放孩子老婆过来吧！麻烦那就大了。

坦率地说，笔者反对司法认定驰名商标。就算司法机关在目前的法律框架内拥有一定的驰名商标认定权的话，也应当慎而又慎地行使，能不认定就不认定。即使在迫不得已的情形下，司法驰名商标认定权也应当少用慎用。我一直固执地认为，驰名商标的司法认定本身就有很多问题值得商榷。问题太多，现在就拣主要的说说。

首先，司法认定驰名商标，可能涉嫌司法权对行政权的强奸。

我们知道，包括驰名商标认定在内的商标管理工作是由国家专设的行政机关来负责的。管理和认定驰名商标，既是商标行政机关的职责又是其权力。从权力分立的角度来说，认定一个商标是否驰名是商标行政管理机关分内的事儿。而这对专司审判权的司法机关来说，充其量也就只能算做副业。从专业的角度说，判断一个商标是否驰名，商标行政管理机关显然比司法机关更具有专业优势。尤其重要的是，由于“上帝看到的事实”与“证据证明的事实”常常不一致，逾期举证不被采信、司法自由裁量等情形的普遍存在，又使得司法认定驰名商标掺入了太多的变量因素。在这样的情形下，如何过分看重司法认定驰名商标，大量认定驰名商标，则很有可能涉嫌司法权对行政权的粗暴干预，是司法权对行政权的强奸。

其次，司法认定驰名商标，可能导致认定者与渴望被认定者之间的通奸。

我们应当尊重司法裁判，所以我们说大多数法院的生效裁判是正确的。但在司法公正与司法腐败并存的当下，司法权力的寻租早已不是什么新鲜的话题。如果一味地强调司法认定驰名商标省时、省钱、高效的迷人魅力，势必导致个别商标权利人制造证据，借司法权力之手，将本不怎么出名的商标，“打”而成为驰名商标。这种里应外和内外勾结的驰名商标认定，对驰名商标认定秩序无疑是有害无益的。难脱认定者与渴望被认定者之间的通奸嫌疑。

第三，司法认定驰名商标，还极有可能引诱个别商标权利人、法官、律师、甚至被诉侵权人围绕着驰名商标认定利益联合起来，滥用司法认定驰名权，是对驰名商标认定轮奸。

笔者的上述观点并非空穴来风，已经有专打驰名商标司法认定官司的律师了。这些律师大多拿司法认定驰名商标的便捷快速成本低来劝说当事人。这类诉讼的收费价格不非，但比“走正常知识产权驰名商标认定程序”优惠得多。那么问题来了，一旦个别商标权利人、法官、律师、甚至被诉侵权人联合起来，明里为认定驰名商标打官司，暗地里分配利益，那岂不成了对驰名商标认定的轮奸了。但愿笔者的想法只是杞人忧天。