不动产抵押登记制度研究（六）

郑文旭
　　　　　　　　　　　　五、我国不动产抵押登记制度的构建

以上笔者对于不动产抵押登记制度理论的各个方面予以了探讨分析，并得出了一己之见，但这些仍然是在理论层面上得出的应然的选择和判断。学术理论上的研讨目的不是仅仅为了理论争鸣和为自己的观点建立逻辑自证的完美大厦，一切法学学术上的努力都是为了给立法、司法之法的实践做基础的论证和准备，笔者于本文所为的一切工作亦是如此。因此，在完成了以上的铺陈后，现在试结合探讨分析之结论，针对我国的实际情况，给我国建立完善、有效的不动产抵押登记制度以全面的设想和建议，以期能够裨益于日后立法。
（一） 法律形式
一项私法制度最终能得以在社会生活中发挥作用，成为民事主体行为的调控规范和利益协调机制，有赖于立法上将此制度明确和准确地反映为法律条文，通过规范设计全面、完善地搭建起制度的框架形式和实际内容。因此，不动产抵押登记制度以其存在的必要性而需要将其设计为私法规范并形成一项民法意义上的制度。
我国目前关于不动产抵押登记的法律规定纷乱芜杂，体现为法律规范层级高低不同、立法机关和法律形式各异、规范内容零散且欠合理处颇多、规范之间存在大量矛盾等。从这些现状我们可以看出，我国根本没有在法律上形成完善的不动产抵押登记制度，现存的这些零散的、彼此矛盾的简单法律规范不过是一些权宜解决现实问题的规定，在适用中又具有着很大的随意性。这种法律形式不统一，规范内容不合理、不完善的现实带来了很大的弊端：法律在形式上的不统一造成实际当中出现适用的问题，不同效力登记的法规之间规定不一甚至彼此矛盾，存在着大量的效力违反现象，这对于登记机关和当事人来说都存在着援引法律规范的困难；各部门条块分割，对于本来都同属不动产性质的各项财产在登记上形成多头管理的现状，而各部门自定相关的规范，各规范之间又缺乏相应的协调和统一，使得不动产抵押登记被人为的切分，造成混乱；在出现纠纷或需要法院对不动产抵押登记予以司法评判时，同样出现法律在司法适用上的不确定性，而这对于当事人的利益有着严重的影响。因此，构建完善的不动产抵押登记制度必须首先完成在形式上的统一，随后在统一的形式下全面设计制度内容。同时，形式上的统一和协调可以转而促进实体制度的完善，因为形式的完备和协调本身就代表着一定的理性，使其在适用时自然产生体系的完整效力。
由于不动产抵押登记属于不动产物权登记的范畴之内，其大部分制度内容多可以直接援引不动产物权登记的规定，加之该制度本身在内容上的单薄，所以，不必要在实际中另行制定不动产抵押登记法，而应该制定一部满足市场经济要求、逻辑严密、内容统一的适应我国国情的《不动产登记法》。在这部法中，除了通用不动产登记的一些制度规定外，对于不动产抵押登记特有的制度内容应予以专门章节规定。当然，这除了需要对不动产抵押登记制度深入、成型的研讨外，还有待于整个不动产登记制度的理论构建。另外，属于登记的性质和效力等物权实体制度内容还应继续保留在《担保法》或日后的《物权法》中，因为这些规定是物权变动的内容，构成我国的物权变动模式，自然应在物权相关实体立法中包含。不动产登记法中则更多地规定关于登记机关、登记程序及各种登记类型的具体问题。
（二）登记机关
我国目前登记机关不统一的现象极其严重，由于必然存在的各个部门的自身利益和部门之间的利益之争，使得不动产抵押登记呈现登记管理混乱的局面，这也是不动产抵押登记及至整个不动产物权登记制度诸多问题之症结所在。因此，欲建立完善、一体的不动产抵押登记制度，统一登记机关是关键一环。 所以在统一的登记法中必须对登记机关加以明确的规定。
关于登记机关的设计是一个公权力资源的选择和分配问题。依现代公法学说，国家公权力包括立法、司法和行政三种。这三种公权力之间的关系，因一国所采的政治模式不同而不同。但无论如何，公权力配置的最终目的是最终服务于国家目标和社会整体利益与社会进步。关于不动产抵押登记究竟是由行政机关负责，还是交由司法机关，由于此中包含有重大的个人利益而使其具有一定的特殊性，这就要求在作出选择之前，形成一定的价值取向。一定的价值取向是我们得以作出选择的基础和衡量选择正确与否的标准。笔者认为，因为不动产抵押登记具有成立抵押权的重要意义而对相关当事人的利益具有重要影响，同时基于不动产重要的社会意义和国家对之管理、保护的必要性，在不动产登记机关的选择上应以以下理念为基准：首先是公权力服务和保障私权利的理念，这是作出选择最首要的和具有指导性的考虑，登记机关的选择必须最大可能地有利于保障私权利益，进而保障社会整体利益；其次，还要考虑公权力对于私人利益的管理与协调，这也是现代国家公权力的价值之一，登记机关的选择要有利于国家宏观经济调控、资源管理、税收征管等；第三，还有考虑公权力资源各自的特殊性、选择可能性和公权力之间的协调与利用，登记机关要具备承担登记职能的相应能力，同时，使公权力资源之间可以得到优化配置。当然，在以上考虑中，公权力满足于私权利的保障是最主要的。
考察各国或地区的不动产抵押登记制度时，可以发现在登记机关的设置上存在两个共同的特点：
首先是登记机关的独立性，即是指登记机关多为独立的司法机关或司法行政机关而不受行政机关的干预和行政命令的约束。例如：德国是属于地方普通法院系统的土地登记局，日本是司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所，瑞士是各州的地方法院等。世界各国大多把司法机构而非行政机关作为登记机关是出于如下的考虑：第一，包括不动产抵押权登记在内的不动产物权登记具有着直接或间接地决定公民和法人的实体财产权利的重大意义（在同样实行登记要件主义的我国亦是如此），因而具有一定意义上的司法性，自然应当建立与司法系统的直接联系；第二，司法机关以其特有的独立和利益中立性可以最大限度保证公民和法人的财产权不受利益部门出于利益之争进行的干涉和侵扰，尊重当事人的自由意愿和保障当事人的合法权益；另外，由于司法机关已经发展了一套比较成熟的符合程序正义的诉讼原则和制度，例如辩论原则、诉讼证据制度等，可以在程序和技术上保证登记的公正性；第三，行政机关办事人员相比较与司法机关人员欠缺相关的法律知识，而且其固有的行政管理思维容易使登记转变为单纯的行政管理性质，这样就会给当事人带来不利。而司法机关则配备专业的具有司法思维的法律人才和各项司法资源，可以避免上述的弊端；第四，若登记机关是司法机关，则在关于不动产抵押登记各个方面发生争议时，“就可以直接接诉讼程序，当事人不必经过起诉阶段，而是直接向上级法院上诉，这样既方便当事人获得法律救济，又可以节省有限的诉讼资源。”[38]对此，德国法上就有明确的规定。
我国目前的状况是行政机关“多头执政”，《担保法》第42条明确规定的三个登记机关无一不是相关不动产的行政管理部门。至于非明确规定的“县级以上地方人民政府规定的部门”更是可以经政府任意授权的行政部门。同时，由于这些部门作为不动产的行政管理部门，自然就使登记也一脉地贯穿这种思想并服务于这样的行政职能，登记所具有的公权力对私权利的服务与保护意义是不可能体现出来的。因此，我国的现行做法是不符合国际的惯行做法的，也有违相关的法理。所以，笔者认为，我国应当依据法理，顺应国际惯例，以司法机关为不动产抵押登记和所有不动产物权登记的机关。
其次，各国的登记机关还具有统一性的特点。国家为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然上的紧密联系性，国家法律均规定在一国之内或统一司法区域内实行不动产统一登记的制度，即不论是土地、房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均实行统一的登记机关。[39]
相对于这些国家，我国则在登记机关的统一性上存在明显的差异。我国并未规定统一的登记机关行使登记权力，而是将这一权力分别配置给不同的多个行政部门。我国《担保法》明确规定的有权登记的机关就有三个： 土地管理部门、房地产管理部门和林木管理部门， 再加上其他“县级以上人民政府规定的部门”，就更显纷乱、众多。这些部门分别属于不同的行政部门。 行政权属、行政等级、行政权力范围各不相同，在实践中暴露了严重的问题：第一，登记机关的不统一难以保护当事人的合法利益。由于登记机关之间存在着权利交叉、重合，对于同一不动产抵押权可能存在两个甚至多个适法的登记机关，当事人如何选择登记机关没有标准。这时，如果几个登记机关互相推诿扯皮，由于抵押权因登记而成立，就使当事人的权利长期处于不确定状态；反之，如果几个登记机关都要求在各自的机关进行登记的话，就会增加当事人的经费开支，也就大大加大了交易成本；另外，在存在多个登记机关的情形下，如何确定抵押权成立时间的问题在实践中难以解决，而抵押权的成立时间对于相关当事人的利益具有着重要的影响。第二，登记机关的不统一除了损害个别当事人的正当利益外，还侵害了社会整体利益。由于条块分割和地方保护主义做法，使国家从整体上控制不动产资源、宏观协调社会经济的目的无法实现；信任登记的社会交易中不特定的第三人在出现与其利益相悖的其他登记事实时，利益无法得到保障，这就会造成整体交易秩序缺乏保障和安全。第三，登记机关的不统一还会扰乱正常的法律秩序。登记混乱使登记本身具有的公示权利状态的意义大大削弱，也就降低了登记的实质公信力，从而使登记制度建构起来的不动产法律秩序基础不牢；另外，在出现纠纷时，由于多个登记各依不同的法律规定、出于不同的登记机关，无法判断何者合法、正确，何者违法、错误，这样就会导致法律关系的混乱和司法裁判的尴尬和司法救济的困难。
所以，统一登记机关是必行之事。而且，“这一统一的的机关，只能适用统一的登记法律，实行统一的登记效力。”[40]登记机关的统一会使统一登记法真正具有实际意义。由梁慧星老师主持起草的《中国物权法草案建议稿》第20条规定：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖”，这一设计完全回应了登记机关独立与统一的要求，而且在法院的级别的选择上也适应我国的具体国情，笔者对此深表赞同。
（三）登记内容
我国实行的是实质审查主义（上文已经作出介绍），这是与我国采用登记要件主义的抵押权变动模式相契合的。实质审查主义较一些国家采用的形式审查主义赋予登记机关更大的审查权，即更多地介入对私权利的了解与评价。这就需要在实现制度设计目的的前提下，尽量做到平衡公权力与私权利的关系，使公权力在合法、合理的范围内得以启用，而不能侵犯私权利。
登记机关的权利属于公权力。无论是由行政机关行使，还是由司法机关行使，公权力的权力定位是端正公权力运行思维的前提。根据公法法理，国家机关的权力性质是一种职责，即是其权利，也是其义务。作为职责，公权力机关没有放弃权利和拒绝履行义务的权利，其中权利的意义就在于保证其履行义务。因此，对于登记机关来说，接受登记申请人的登记申请、进行抵押权的合法性及真实性审查、给予合法真实的抵押权以登记、审查程序全部遵守法律规定等是登记机关必须履行的职责，最终目的是服务于公权力对私权利的保护和协调、国家对社会资源的管理和控制。
必须严格而合理的划分公私权的界限，应最大限度地防止公权力僭越私权利。登记机关审查的权限和内容需要法律予以明确规定，从而使公权力的行使不至于造成对私权的侵犯和损害。我国虽实行实质审查主义，但这并不意味着登记机关可以就抵押权设定的任何事项都有审查权，这是不合理的，也是不必要的。“实质审查”是就当事人合同设定的抵押权的权属状况是否真实、合法的审查，而不包括其他内容。即登记机关对于抵押物的权属、实质的抵押权是否存在、有无瑕疵等进行审查并得出结论，而不能仅依据当事人提供的证书等形式证明予以认定和登记。我国《担保法》第４４条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。”这是登记机关对设定抵押权中相关证书及抵押合同、主交易合同进行审查的规定，这种审查只能是形式上的，即要求当事人提交出相关形式证明即可，因为这些证明可以有助于登记机关对实质权利的真实、合法作出判断。如果登记机关对抵押合同甚至上游的主合同进行了过分的审查，就会使私人之间的契约公开化，这会侵害私权自由，也会使当事人不愿意他人得知的交易信息泄露出去，可能会造成相关当事人更大的损失。
（四）登记程序
不动产抵押登记在一定意义上来说是个程序问题，即国家登记机关对真实、合法的抵押权经过审查后记入登记簿册而成就其物权变动效力的过程。因此，登记程序非常重要。同时，我国一直以来就存在着重实体、轻程序的错误思想，缺乏对程序公正的独立价值的认识，在立法中明确规定及切实践行体现公平与效率价值的登记程序尤为重要。
在不动产抵押程序方面，我国目前的状况是登记程序无统一标准、登记机关随意性极强、拖延及乱收费现象严重等，这些现象的出现是与我国目前登记机关行政性和不统一性相联系的。统一了不动产登记法，实现登记机关的司法性和统一性后，就会使登记程序问题得到根本上的解决。但有关登记程序的一些细节问题仍需要探讨。
理论界有一些学者提出在登记之前前置公证程序，甚至采取强行公证制度，即不先行公证就不予登记的观点。实践中也有一些类似的做法。笔者认为，先行公证程序对于减少错误登记、减轻登记机关的责任具有着一定意义，但是仍然不可以作为登记程序的必要环节。理由如下：登记本来就是登记机关的职责，负责审查抵押权的真实、合法性并对正确的抵押权予以登记，同时对于因审查不严造成错误登记而承担责任本来就是登记机关职权之范围内的事。这也是公权力服务于私权利的内涵所在。因此，公权力具备服务私权利的能力是其必需的，不能因为出于减轻公权力的职责考虑而将这部分成本加在私人身上，从而牺牲私权利；同时，这样也加大了私人交易的成本，违背了市场经济的品格。本来登记作为权利公示手段是为了减轻因权利外象的错位带来的交易成本增加的后果，而通过公权力的介入将此成本卸出，公证前置则有违于制度的目的；另外，强行公证更是严重违背了市场经济中必须确立和尊重的自愿原则，影响当事人设定抵押权的热情。因此，尽管公证前置具有一定的现实作用，我们仍然应坚持公证自愿的原则，而对于登记机关的责任问题最终通过加强登记机关自身工作能力和完善工作制度来解决。
可以采取信息备案公开制使不动产权利的存续和变动处于透明状态，也可以尽最大可能地减轻错误登记的可能性，分散登记机关审查错误的风险。同时可以大大的缩短登记的审查期间，提高登记的效率。尤其是现代电子技术的发达使建立公开的信息备案制度成为可能。在进行登记前，登记机关可以在信息库中调取相关不动产的信息，在进行了一定的登记后，要及时更新原有信息，保证备案信息的正确性。但是这里也存在备案信息的范围问题，公开的应是不动产权利状态而不是合同，更不能公开抵押合同担保的上游合同，否则就有可能构成对私权的侵害。
登记程序应该在保证登记正确的前提下，尽量简约登记环节，使其简明、高效。登记程序的设计应以必要为基准，不应存在一些烦冗、多余的环节。这样就可以使当事人的正当权利尽快地得到法律承认，缩短权利人的权利期待期间。简约登记程序还可以减轻当事人为登记所必需的时间、经济成本，这在市场经济中有着重要意义。
登记机关进行不动产抵押登记必须在一定的法定期限内完成，而不能随登记机关主观任意决定登记完成过程的长短。登记期限作为对登记机关的法定要求，是登记机关的义务，必须遵行。如果登记机关不能在法定期限内完成登记而给当事人造成损失的，登记机关应承担登记迟延的责任，给受损当事人以赔偿。登记机关完成登记的法定期限应在登记法中明确规定，至于时间以多长为宜，要符合登记程序得以在此期限内完成的要求，考虑我国实际情况，要给予地方登记机关可以变通的余地，不宜过长，也不能太短。
登记的收费根据必须是物价部门的指令性定价，各个登记机关都应严格按照此定价收取，而绝对不可以自行决定费用的标准，也不能在此收费标准外，以任何名义直接或变相收取其他费用，否则当事人有权拒绝缴纳和提起诉讼。登记机关不能将登记视为其增加收入的手段或途径，否则因利益的驱使必然丧失登记的公正和效率。
（五）登记期间
抵押登记期间是个聚积诸多争议的问题，笔者在此试做一定浅论。
抵押登记期间，指当事人在登记抵押权时，在登记簿上所确定的一定的期间，在这个期间完成以后，抵押权即告丧失或抵押权丧失对抗第三人的效力。由是可知，抵押登记期间可发生两种效力：一是抵押权在登记期间届满时消灭，抵押权人不得主张抵押权存在，从而丧失其对抵押物的优先受偿的权利；二是登记期间届满后，抵押权人仍可主张抵押权，并就抵押物优先受偿，只是不能对抗第三人。[41]
抵押登记期间，在我国立法中没有明确规定，实践中的做法极其混乱，一般是各行政机关自行规定 。具体做法有：将抵押登记期间与主债权履行期作相同登记，债权履行期届满，抵押权也随之消灭；规定抵押登记期间默认为两年，其根据是《土地管理条例》有“土地使用权两年内不进行利用，国家予以没收”的规定，这显然是没有任何法理根据的乱贴标签；还有一些登记机关仅出于收费及收税的目的，任意规定登记期间及续展程序，以此收取续展手续费等。综上，我国实践中抵押登记期间的做法存在严重缺陷：缺少法律依据，由登记部门自创。物权的存续不以法定为准反尔由行政意志任意而定，严重违背物权法定原则；登记期间可以由抵押合同双方自由约定于合同当中，而行政机关的规定则是强制性的，这显然剥夺了私权自由，侵害公民权利；抵押权设置的目的是保障债权人的债权得到满足，减少交易的风险，但依现行做法会出现抵押权先于被担保的债权消灭的现象。这就使制度的意义完全丧失，最终妨害整个社会的交易安全。关于登记期间，我国现行做法实无可取。
在台湾法上抵押登记期间是动产担保交易法上的一项特殊制度而不适用于不动产登记制度。关于此期间台湾理论及实务认为，登记期间届满，抵押权仍然存在，仅失去对抗善意第三人的效力。由梁慧星老师负责的物权法研究课题组起草的《中国物权法草案建议稿》第３１１条规定：“抵押合同中约定有抵押权的存续期间的，其约定无效。”同时，由王利明老师负责的人民大学民商法研究中心起草的《中国物权法草案建议稿》第４２５条第１款规定：“抵押权人和抵押人可以约定抵押权的存续期间，但该期间不得短于或等于主债务的履行期限，并应当明确记载于抵押权登记的文件中。未经登记的，不得对抗第三人。”
一般而言，抵押权存续期间反映在登记簿中就是登记期间，所以由上可见，针对登记期间的问题，学说与立法意见颇异。由我国两部《物权法草案建议稿》的分歧可知，关于登记期间的问题集中于当事人可否自由约定抵押权的存续期间，并将其作为不动产抵押登记期间记载于登记簿册上。对于此问题，两部《建议稿》各执一辞。社科院的建议稿认为：抵押权允许当事人约定存续期间与抵押权的物权性质发生冲突，不符合物权法定原则；与抵押担保债权受偿的目的亦不完全吻合，极大地损害了抵押权人的利益。[42]而人大研究中心的建议稿则认为：抵押期间由当事人自愿决定可以促使抵押权人及时行使权利，有利于及时实现抵押物的担保价值，并不会降低抵押担保的信用。当然当事人约定的抵押权存续期间不能与担保债权受偿的目的相悖。[43] 笔者认为，抵押权虽为物权，但基于一定的价值考虑，可以在一定程度上和一定范围内容纳和肯定的当事人的自愿约定。根据物权法定原理，不动产抵押权在其权利内容和存续期间等方面都应严格按照法律规定而不允许当事人自由约定以突破法定，这是物权法定含义的必然逻辑结论。但同时我们也应承认，逻辑推演不过是在一定的价值判断基础上给进一步的价值判断以便宜，使得在一般情况下，相关制度的安排与设计在既定前提下依据正确的逻辑思维演绎即可得出正确有效的结论，但这并不能排除逻辑周延的同时却存在实际中利益照顾不周、价值取向偏离的可能。因此，当出现逻辑圆满自足而实际效用却显无能的情况时就应该根据实际利益关系进行权衡和取舍，并在此基础上予以恰当安排。另外，法律制度设计是各方利益权衡取舍和相互妥协的过程，立法者不应过于偏向任何一方而忽视另一方，应基于社会整体利益的考虑使利益冲突各方的利益保护尽可能平衡。在登记期间的问题上，如果严格按照物权法定原理而不允许当事人约定甚至法律也不规定任何权利消灭的时间限制，就有可能使一些抵押权人怠于行使权利而损害抵押物所有人的利益，而且设置于不动产之上的担保负担会严重影响其他第三人就此财产进行相关交易，这就有损于社会整体交易规模和财产流转，不利于实现现代物权法追求物尽其用和利益最大化的目标。因此，笔者赞同肯认当事人一定程度上和一定范围内的自由约定，同时法律作出一些限定，以限制当事人有违制度目的和精神的约定，即登记期间不得短于主债权期间。法律中关于登记期间的规范在民事法律规范体系中应属于任意性规范，即当事人可以根据自己的意志自由决定，如果抵押人不就登记期间与抵押权人约定并记载于登记簿册中，就表明抵押人自愿放弃期限利益。权利人自愿放弃权利，法律自当不过问。同时，约定的抵押期限必须反映为登记簿册上的登记期间，才具有公信力，否则只能约束当事人双方而不具有对于第三人的对抗效力。
另外还需说明的是，抵押登记期间作为抵押权效力的一种时间限制，它的性质如何确定是一个至关重要的问题。不动产与动产不同，其抵押权的设定以登记为成立要件而非对抗要件，所以不动产抵押登记期间的性质不是对抗期间，“对抗”对于不动产抵押权的存续不具有独立意义。不动产登记期间也不是诉讼时效期间。因为，诉讼时效是适用请求权的，即在诉讼时效期间内，特定的请求权不主张就产生功效减损，或丧失胜诉权或使对方产生抗辩权的后果。而不动产抵押权是一项担保物权而非请求权，所以无诉讼时效适用的余地。抵押登记期间虽然是当事人之间的约定期限，但是当此不违反法律的强行性规定并记载于登记簿册上的约定期间经过后，应发生抵押权永久、确定消灭的后果。
在当事人没有约定或没有合法约定登记期间的情况下，为了避免抵押权长期悬而不决，损害抵押人的利益。基于平衡双方当事人利益的考虑，立法上应当借鉴我国台湾地区的作法，规定使抵押权消灭的除斥期间。台湾《民法典》第880条规定：“以抵押担保之债权，其请求权以因时效而消灭，如果抵押权人于消灭时效完成后，5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。” 此处规定普遍地适用于动产与不动产。应该指出，我国两部物权法草案建议稿就该问题都作出了规定。其中，社科院的建议稿第３３２条规定：“抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，经过二年不行使抵押权的，抵押权消灭。”人民大学民商法研究中心的建议稿第４２５条第２款规定：“ 抵押权人和抵押人没有约定抵押权的存续期间或者其约定无效的，抵押权人自抵押担保的债权的清偿期届满后四年不行使抵押权的，不得再实现抵押权，或者经抵押人催告后一年内不行使的，不得再行使抵押权。”可见，对于除斥期间的起算点和期限长短各规定并不相同。笔者认为，法定除斥期间应开始于主债权的诉讼时效完成时，而在债权履行期间和诉讼时效期间内不进行计算。法定除斥期间不宜过短，否则将起不到制度设计的作用，相较于台湾的立法规定，两部草案建议稿的期限均显过短（前稿是两年，后稿虽为四年，但起算点大大提前）。所以，笔者认为，我国可以借鉴台湾民法规定的五年甚至可以再延长一些，例如延至七年。通过这样的制度安排，抵押登记期间不但有利于促使抵押权人注意自己的债权期限，及时行使抵押权，实现其债权，又可以保障当事人的合同自由，平衡抵押权人与抵押人之间的利益，保全不动产所有人正当利益，而且有利于登记机关的管理，有利于实现物尽其用和资源效用最大化，照顾了社会整体利益。
（六）错误登记救济
登记中出现错误在所难免。由于我国采登记要件主义，登记机关负有实质审查的义务，因此对由于登记机关审查失职而造成的登记错误并给当事人造成损害的，登记机关自然负有赔偿的责任。关于错误登记的救济，我国可以借鉴托伦斯登记制度中关于特设赔偿基金的做法，在登记机关设置赔偿基金，专款专管专用。

　　　　　　　　　　　　　　　　结 语

我国市场经济勃兴，财产流转和财富增加与日频繁，保障交易流转安全和促进社会整体利益最大化是我国今后立法的必然价值取向，这也顺应了现代民法社会化发展的大趋势。其中物权法应承载更多的关照功能。不动产抵押作为经济生活中被广泛应用的债权担保形式，使得不动产抵押登记制度成为物权中的重要内容，也是学理和立法应注重之处。同时，因为不动产本身担负着更大的社会价值和国民福利，所以，如何具体设计该制度以使其兼而完成保障私人债权之顺利实现、鼓励交易规模之扩大和维护社会整体利益、关怀善意信赖则必是理论研讨和立法设计的目标。值我国物权法制定紧锣密鼓之时，笔者广阅群书，吸采大家见地，结合自己的谨慎思考，就该问题提出个人的一些观点和看法。
不动产抵押登记制度采用物权方法结合登记外观和国家公信力来服务于债权顺利实现的担保和社会整体利益的维系。各国或地区的物权法中，在形式主义和意思主义不同的物权变动模式下，存在着契约登记制度、权利登记制度和托伦斯登记制度三种具体应用体例。我国系采债权形式主义的物权变动模式，在具体的制度设计中，应吸收权利登记制度和托伦斯登记制度的制度思维与制度安排，建立符合我国实际情况、合乎物权制度体系整体思路、科学有效的不动产抵押登记制度。建立规定明确、行之有效的预备登记制度，其中具体包括为保全抵押权将来效力的预告登记制度和阻却不正确登记公信力的异议登记制度。明确登记在不动产抵押权变动中的性质与效力：登记是公权力服务于私权实现同时有利于公权力对社会进行管理的制度。其中，应弘扬私权地位、合理划分与坚守公私权利界限；登记作为抵押契约中的债务履行行为，构成抵押权变动的法律事实构成要件，达到不动产抵押权的变动效果。在从抵押合同的签订到抵押权的变动过程中，建立登记请求权制度具有重要意义。不动产抵押登记与物权公示方法的公信力具有着天然的内在联系，是制度基础的价值依归，因此，通过对该制度的研讨，对于明晰物权公信原则相关问题确有意义。另外，笔者对于我国不动产抵押登记制度的具体构建提出一些想法，就法律形式、登记机关、登记内容、登记程序、登记期间、登记补救等问题进行了讨论和设计。其中，难免不够成熟，希望对我国物权法相关问题的理论争鸣和立法构建有些许裨益。

注释：
1王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，载《法律科学》，2000年第2期，120页。
2王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年，154页。
3参见孙宪忠：《不动产物权取得研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年10版，56-57页。
4王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年，6页。
5参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年，283-284页。
6孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》，1996年第5 期，59页。
7王泽鉴：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社，1998年，74页。
8梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年，169页。
9各国就预备登记的立法称谓不同，其中德国的预备登记包括预告登记和异议登记；瑞士的预备登记包括个人权利之预告登记、处分权可限制和暂时登记；日本的预备登记称为假登记；台湾地区的预备登记称为预告登记。
10王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年，187页。
11王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，《法律科学》，2000年第2期，149页。
12王宏、王道昌：《不动产预告登记制度初探》，《法学论坛》，2000年第6期，68页。
13此为日本学者的称谓。参见[日]川岛一郎：《假登记的效力》，日本有斐阁，1959年，28页。
14假处分，或译为临时处分，指法院为保全某种请求权或者保全法律的某种和平状态而下达的有临时效力的指令。其性质类似于我国司法中的保全措施。
15孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年，153页。
16王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，《法律科学》，2000年第2期，172页。
17《德国民法典》第894条规定：“土地登记簿内容，关于土地上权利、权利上设定的权利，或第892条第1项对处分权的限制，如与事实不一致，致使权利未记入、未正确记入、登记不存在之负担或限制，而受损害时，受损害人得请求涉及的权利人同意，在土地登记簿上为更正。”
18参见张楚《论产权转移登记在房屋买卖中的效力》，《法律科学》，1992年第4期，33页。
19参见崔健远，《中国房地产法研究》，中国法制出版社，1995年，238页；黄辉，《中国不动产登记制度的立法思考》，人大复印资料《民商法学》2001年第12期，10-11页。
20王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，《法律科学》，2000年第2期，121页。
21参见谢庄、王彤文：《产权变更登记不应是商品买卖合同成立的要件》，《法学评论》，1996年第6期，55页。
22孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》，1996年第5 期，118页
24参见孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》，1996年第5 期，55-58页。
①唐德华等编著《最新担保法条文释义》，人民法院出版社，1995年，105页。
25王利明、崔健远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社，1996年，566页。
26郭明瑞、杨立新：《担保法新论》，吉林人民出版社，1996年，116页。
27范利平：《不动产抵押登记之效力》，见云南大学学报法学版，2001年第14 卷第2期，49页。
28张龙文：《论登记请求权》，《民法物权论文选辑》，台湾五南图书出版公司，1984年，95页。
29李志君：《建立登记请求权制度的思考》，人大复印资料民商法学，1999年第10期，19页。
30崔健远：《合同法》，法律出版社，1998年，72页。
31这一论断是在承认抵押权顺位升进主义的前提下作出的。
32孙宪忠：《土地登记的法理和登记机关的选择》，《论物权法》，法律出版社，2001年，459页。
33谢在全：《民法物权论》（上），台湾，1994年，61页。
34王利明：《论公示与公信原则》，《民商法研究》第四辑，法律出版社，2001年，207页。
35丁南：《论民商法上的外观主义》，《法商研究》，1997年第5期，32页。
36郑玉波：《法的安全论》，《现代民法基本问题》，台湾汉林 ，1981年，1页。
37孙宪忠：《土地登记的法理和登记机关的选择》，《论物权法》，法律出版社，2001年
38黄辉：《中国不动产登记制度的立法思考》，人大复印资料民商法学，2001年第12期，15页。
39孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》，1996年第5 期，61页。
40黄辉：《中国不动产登记制度的立法思考》，人大复印资料民商法学，2001年第12期，15页。
41徐洁：《论抵押登记期间》，《民商研究》，2000年第15卷第4期，29页。
42参见《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考法例》，社会科学文献出版社，2000年，４４８页。
43参见 《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年，４４７页。

参考书目：
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3、梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年版
4、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版
5、王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版
6、（日）川岛一郎：《假登记的效力》，日本有斐阁，1959年版
7、崔健远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社，1995年版
8、唐德华等编著：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社，1995年版
9、王利明、崔健远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社，1996年版
10、郭明瑞、杨立新：《担保法新论》，吉林人民出版社，1996年版
11、崔健远：《合同法》，法律出版社，1998年版
12、王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年版
13、孙宪忠：《论物权法》，法律出版社，2001年版
14、尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年版
15、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社， 1998年版
16、王利明：《民商法研究》（第一辑）， 法律出版社， 2001年版
17、梁慧星主编：《中国物权法研究》（上、下），法律出版社，1998年版
18、陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社 ，1998年 版
19、程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社，2002年版
20、（日）我妻荣：《债法在近代法上的优越地位》，中国大百科全书出版社 ，1999年版
21、邓曾甲：《中日担保法律制度比较研究》，法律出版社，1999年6月版
22、谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社，1999年1月版
23、（德）罗伯特·霍恩等著、楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年12月版
24、何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社，2000年版
25、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社，1998年版
26、许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版
27、艾伦﹒沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1981年版
28、Karl　Larenz：《法学方法论》（陈爱娥译），台湾五南图书出版有限公司，1999年7月版

参考论文：
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2、尹田：《论不公正胜于无秩序》，载于《民商法论丛》，第19卷，法律出版社，2001年6月版
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4、孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思（上）》，载《中国法学》，1999年第5期
5、尹田：《法国物权法中动产与不动产的法律地位》， 载《现代法学 》，1996年3期
6、（德）赖纳·施罗德：《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，载《法学家》，2000年第2期
7、渠涛：《不动产物权变动制度与中国的选择》，载《法学研究》，1999年第5期
8、张理：《对我国担保制度现实困境的思考》，载《南京大学法律评论》，1997年春季号
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10、孙鹏：《抵押担保若干问题研究》，载《浙江社会科学》，2001年第2期
11、尹田：《论物权请求权的制度价值--兼评〈中国物权法草案建议稿〉的有关规定〉，载《法律科学》，2001年4期
12、谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》，载《台湾本土法学杂志》，2000年2月第七期
13、王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，《法律科学》，2000年第2期
14、孙宪忠：《不动产物权取得研究》，载《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年10版
15、孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》，1996年第5 期
16、王宏、王道昌：《不动产预告登记制度初探》，载《法学论坛》，2000年第6期
17、张楚：《论产权转移登记在房屋买卖中的效力》，载《法律科学》，1992年第4期
18、黄辉：《中国不动产登记制度的立法思考》，载人大复印资料《民商法学》，2001年第12期
19、谢庄、王彤文：《产权变更登记不应是商品买卖合同成立的要件》，载《法学评论》，1996年第6期
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26、孙宪忠：《土地登记的法理和登记机关的选择》，载《论物权法》，法律出版社，2001年版
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