浅析动产抵押登记的效力 宋尚华

内容摘要：我国《担保法》对动产抵押登记所采的立法模式，在理论上受到多方的质疑，在实践中也殊难实行。由于动产抵押是以不转移占有为其成立要件的，因而动产抵押的成立是以否认占有作为动产物权法定公示方式为前提的，登记在此情形下，只能作为对抗要件，而不能成为生效要件。因此，本文主张对动产抵押登记采登记对抗主义的立法模式。并在此基础上对与动产抵押权相冲突的各种情形进行分析，以期能完善动产抵押制度。

关键词：动产抵押；登记对抗主义；第三人；优先受偿权

Contract: The legislative model of registration of mortgaged movable property has arisen many queries in theory and is easy to cause confusion in practice. According to “Guaranty Law of the People’s Republic of China ”, the mortgage contract shall become effective as the date of executive. The mortgagor doesn’t transfer the possession of his movable to the mortgagee. Such legislative model goes against the publicized manner of movable property. Registration is not an essential element to establish a mortgage. The purpose of registration is to defend against the claims of the third party. In this essay, the writer aims to form a standardized legislative model, with hopes of giving enlightenment to the conflicts of the mortgaged movable property.

Key words: Mortgage of Movable property; Doctrine of Registration Defend; The Third Party; Preferential Claims.

在各国立法中，抵押是一个颇具分歧的概念。在许多国家中，抵押是以不动产担保债权实现的一种制度,动产抵押非常少见。德、法民法典上的抵押实际上就是仅指不动产抵押。《德国民法典》第1113条对抵押权做了如下规定，“土地使用权以这种方式设定负担享有土地支付特定金额以清偿其债权的权利；抵押权也可以将公示的或附条件的债权而设置。”《法国民法典》第2114条规定，“抵押权，为用于清偿债务而对于不动产设定的物权。”而根据我国《担保法》第33条的规定，抵押是债务人或第三人不转移财产的占有而将财产作为债权的担保，在债务人不履行时，债权人有权依法律规定从该财产折价或拍卖、变卖的价款中优先受偿。这一规定，突破了传统民法将抵押标的仅限于不动产的局限性，以不转移占有的动产作为抵押标的成立动产抵押权，使之与质权相区别，较之于质权又具有更大的优越性。毫无疑问，我国《担保法》上确立动产抵押是符合历史潮流的。然动产抵押由于不转移占有，因而不能以交付作为其公示方式，而只能采取登记形式，抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径。但我国动产抵押登记的效力到底如何？因为登记并不是动产物权获得公示的法定途径。这是一个值得探讨，也是本文试图解决的问题。

一、抵押权登记的两种主义的对立和折衷

对于抵押权登记效力这个问题，各国和地区的学说和立法上有不同的主张，概括不外乎登记要件主义和登记对抗主义两大派别。登记要件主义指登记为抵押权成立要件和生效要件，非经登记，抵押权即不能成立，更不能生效。德国、瑞士等立法采此模式。《瑞士民法典》第199条规定：“不动产担保，经在不动产登记簿上登记后始得成立，但法定例外情况除外。”登记对抗主义指登记为抵押权的对抗要件，抵押权非经登记公示亦可成立生效，唯其不具有对抗第三人的效力。法国、日本等国持此主张。《法国民法典》第2124条规定：“约定抵押权是指当事人依契约而设定的抵押权。”我国法学界对此也有不同观点，一种观点认为，我国不宜采物权行为，不能照搬德国民法的有关观点，同时也不宜采取法国民法把公示作为对抗要件的规定，根据我国民法的相关内容，为保障交易安全，公示应是抵押权的成立要件。[1]另一种观点，对于抵押合同生效和抵押权的登记可以分开认识和处理，即抵押合同经正式授权签订后生效，而抵押权依法设定以抵押登记日为主。前者属于合同自治原则，后者属于国家对特定经济行为规定的特殊程序，这是对当事人及其他相对人的一种保护，是对其行为在制度上的进一步确认，可以对抗善意第三人，即抵押权登记为抵押权公示要件而非成立要件。[2]抵押权登记之效力的两种主张，究以何者为优，殊难统一。

在这种两种对立学说之外，立法上还有一种折衷或兼采的作法，即以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外，我们姑且称之为折衷主义。我国台湾地区的民法即以此为例，国民党1929年制定《民法典》时，意识到法国和日本的缺陷而采取了德国的作法，取登记生效主义，该法典规定抵押权之标的仅为不动产和不动产权利，而不包括动产。但是，其后又制定特别法创设特殊动产抵押制度，又效仿日本法制，采取了登记生效主义，及至1963年，借鉴55美国法制定《动产担保交易》时，对一般动产抵押仍采用登记对抗主义，该法第2条、第5条规定：“就动产设定抵押，应以书面订立契约。”、“非经登记，不得对抗善意第三人。”[3]

二、我国有关动产抵押登记效力法律规定的反思

我国《担保法》的制定过程中，借鉴了台湾地区的立法，根据抵押物的性质划分种类区别规定了公示要求。我国大多学者均认为，我国法律在登记的效果上采取了折衷的方法，即对特定的抵押财产（不动产和特定的动产）采登记要件主义，而对于其他抵押财产采取了登记对抗主义。[4]其实，具体分析法条不难看出，我国《担保法》对于不动产抵押权采取的是登记生效主义，而对于动产抵押权才采取了两种的折衷方式，对于某些动产抵押权，法律明文规定，非经登记，不得成立生效，而对于其他动产，则规定未经登记不得对抗第三人。动产抵押所采取的这种折衷的方式是否恰当，个人认为值得商榷。

1、从我国《担保法》第42条的规定来看。首先、这种规定本身的立法依据殊难成立。车辆、船舶、航空器等动产设定抵押，采登记生效主义，其主要立法理由在于这类财产的价值和功能巨大，对国民经济和社会发展极具作用，社会影响极大。[5]个人认为，这种立法理由是不能成立的，我们不能仅从财产的重要性方面得到解释。因为除《担保法》规定的这些动产以外的很多财产，尽管在抵押时不须登记，却不能否定其价值要远远高于法律所规定的那几种动产的价值。例如，在价值上百万的古董上设定抵押与在价值50万上的汽车上设定抵押，两者抵押标的的价值孰轻孰重，不言而喻！其次、《担保法》的这种规定与其他的相关法律规定在立法上没有实现一致。根据《担保法》规定，船舶、航空器抵押权的设定以登记为其成立生效的要件。但我国有关海商、航空等事项中的特别法规定的抵押权的公示却采取登记对抗主义。例如，《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第16条规定：“设定民用航空器的抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人。”很明显，法律的规定存在不一致的情形。再次、该条第5款规定的“其他财产”的范围到底如何？立法没有明确的解释。2002年2月20日司法部发布施行《公证机构办理抵押登记办法》第3条将“其他财产”的范围具体化为下列内容：1、个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料;2、位于农村的个人私有房;3、个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；4、其他除《担保法》第37条和42条规定之外的财产。但即使是这样，这种规定还是太过笼统，有一种将所有动产设定抵押都必须登记的倾向，这显然是不可能达到的。动产范围相当广泛，价值更是难以判断，要求每一项动产都进行登记，登记机关将会不堪负重 ，当事人也会不胜其烦！并且，对动产采登记要件主义，也不符合现实生活的要求，抵押合同的当事人不进行登记的原因多种多样，其主要一点在于抵押登记收费过高，当事人不愿付出昂贵的费用。[6]同时，动产抵押的一大优势在于其流动性，强制对动产进行登记，将严重妨害动产的流动性，因而对当事人和社会都殊为不利。而且在实践中，中国民用航空法、海商法对民用航空器抵押权、船舶抵押权的设立，均采取对抗主义，对于其他价值较小的动产设立抵押权，更无必要实行生效主义。

2、《担保法》对某些动产采登记要件主义的立法模式，亦不利于当事人遵守抵押合同，损害抵押权人的利益。当事人之间所订立的抵押合同，由此表明了当事人之间具有设定抵押权的合意，对此合意，当事人应受到约束。如果由于动产抵押权的标的是法律要求登记的，否则不生效力，而双方当事人却没有登记，抵押人常常会在抵押合同成立以后，登记前，否认动产抵押合同的效力，置已经订立的合同于不顾，这显然会对抵押权人不利。而且，由于我国《担保法》并没有明确规定应当登记动产的范围，只是用笼统的“其他财产”进行概括，这就更加给恶意抵押人以可乘之机，特别是如果主合同的当事人订立合同是以抵押的设定为条件的，若抵押人否认抵押合同的效力，无疑会给抵押权人造成损害。

3、对某些动产抵押采登记生效主义不符合我国物权变动理论。登记对抗主义与登记生效主义这两种观点的对立源于对物权变动性质的区别。登记对抗说主要是因为在物权变动方面采纳了意思主义，即物权变动依当事人的债权意思表示即发生效力，不存在独立的物权行为。债权意思表示不仅使当事人双方发生债权债务关系，而且发生物权变动的效果。在抵押权的成立方面，只要有当事人就抵押合同的设立达成合意便能成立抵押权，而不必以登记为成立要件。而登记生效主义则主要采取了形式主义，即物权变动的法律效果，除有当事人的之外，还必须有法定的公示方法，始能发生。所以在抵押权的成立方面，除有当事人的合意以外，还必须有法定的公示方法。我国物权变动依大多数学者的观点，应采形式主义为一般原则。物权变动就是意定行为（债权或债权行为）和法定行为（交付或登记）的结合。[7]因此，于不动产为标的设定抵押的应为抵押合同和抵押登记的结合，这与我国《担保法》于不动产设定抵押所采的登记要件主义相吻合，自无疑问。问题在于动产设定抵押的情形，按物权变动形式主义之要求，动产设定抵押权是动产抵押合同和动产交付的结合，但由于动产设定抵押是在不转移占有的前提上进行的，否则就是质押了，因而动产抵押权的成立是以否认物权变动的法定公示方式为前提条件的。在此情形下，动产抵押权的成立生效只要抵押合同即可，登记在动产抵押中只能作为对抗要件而非生效要件。动产抵押的这种特点，恰好与登记对抗主义相符，若强行要求对动产抵押进行登记，否则动产抵押权就不成立，反而违背了物权变动的理论。

4、对某些动产抵押采登记生效主义违背了民法的意思自治原则。动产对外进行公示的法定方式是交付而非登记，如果法律强行要求抵押合同的双方当事人进行登记，反而损害了当事人的意志自由，违反了民法的意思自治原则。并且，正如我们前面所分析的那样，这样也并不能给双方当事人和社会带来什么更多的利益，在某种程度上反而适得其反，因而，法律作出这种强行性规定应无必要。

三、动产抵押登记模式的重构

目前，我国正着手制定《物权法》，完善担保物权意义重大。由于我国《担保法》对动产抵押登记所采的折衷主义，特别是对某些动产采登记要件主义，如前所言，其无论在理论上还是在实践中都存在诸多缺陷，因而有必要重新建构。个人认为，对于动产抵押登记应采登记对抗主义的立法模式，将是否进行登记的权利重新赋予抵押双方当事人。在登记对抗主义的模式下，登记并不是动产抵押权成立生效的要件，只要抵押合同有效成立，抵押权即成立生效，只是未经登记不得对抗第三人。这种规定，一方面，动产抵押权只需动产抵押合同的订立即告成立，实现了交易迅捷与交易内容确定，克服了我国《担保法》对于此方面的种种弊端。另一方面，动产抵押非经登记不得对抗第三人，通过这种模式，以保护交易安全（尽管此时对交易的保护不够彻底，但这种登记对抗主义已较其他立法主义精密，且在实行中也未见重大弊端，故仍为较理想的立法选择[8]）。然“非经登记，不得对抗”的意义如何？何谓“对抗”？第三人的范围又如何？立法没有明确的解释，而在实践中，若这些问题不能很好的解决，将关系到动产抵押制度的实行和第三人利益的保护，因而这些是值得探讨的问题。

（一）“非经登记，不得对抗”的意义

“非经登记，不得对抗”的意义为何？日本学者见解及判例的态度可作参考，其主要有以下四种学说：(1)债权效果说。认为未经登记，纵然在当事人之间亦不发生物权变动之效力，而仅发生债权的效果；(2)相对无效说。认为未经登记，在当事人虽已发生物权变动的效力，但在对第三人的关系上则完全不发生物权变动的效果；(3)不完全物权变动说。认为未经登记，在当事人之间及对第三人之关系上虽应认为已发生物权变动的效果，但不完全，即不发生具有完全排他效力之物权变动；(4)第三人主张说。认为未经登记，在当事人间及对第三人之关系上均应认为已完全发生物权变动之效力，但在第三人为一定主张时，如否认物权变动之效力或提出与该物权抵触之事实，则在对该第三人的关系上不发生物权变动的效力。[9]这个问题实际上在于如何认定未经登记的动产抵押权的性质。有学者认为未登记而不能对抗第三人的抵押权，由于欠缺对世性、对抗力和优先力，不符合物权的本质特征，故不能认其为物权。[10]诚然，未登记的抵押权确实与物权的本质特征有一些分歧，但其仍具有物权的性质和效力，仍具有附从行和特定行，特别是抵押权具有优先受偿的效力，这又与债权有明显的区别，因而，不能否认未经登记的动产抵押权的物权性质。所以，债权效果说将未经登记的动产抵押权视为一种债权，故其不合理之处显而易见；相对无效果说认为抵押权仅存在于双方当事人之间，而抵押权存在的意义在于其可以优先于其他普通债权人而受偿，若否定未经登记的动产的这种对抗性，其与将抵押权视为债权没有本质的区别；第三人主张说很好地说明了这种对抗力的发生，即只有第三人主张时这种对抗力始得存在和发生，但这种观点却否认了该对抗力在未发生时的客观存在性。权利发生与权利的存在是两个不同的概念，未发生的权利并不意味着这种权利不存在，因而，即使第三人没有主张动产抵押由于未经登记而没有对抗力，但这种权利仍是存在的，只是其发生需要权利人行使权利。而不完全物权说则更能体现未经登记的动产抵押所蕴涵的实质，未经登记的抵押权是一物权，但并不是完全无权，不具有完全对抗力。

（二）“对抗”的含义

学者对“对抗”的含义有不同的见解，有人认为我国《担保法》第43条中的“对抗”只能理解为：当未登记的抵押权与其他一项或多项物权并存于同一标的物上之时，由于这些权利的内容相互冲突，而产生的哪一种权利优先行使的问题。至于债权与未登记的抵押权之间由于不属于同一性质的权利，无法发生冲突。[11]王泽鉴先生也指出“对抗云者，系以权利依其性质有竞争抗争关系为前提。例如，在同一标的上有动产抵押权或质权并存时，始生对抗问题。”[12]也有学者指出，对抗的含义是针对优先受偿权而言的。[13]个人认为，可以将动产抵押权的对抗力分为力两种：一般对抗力和特别对抗力。一般对抗力为动产抵押权作为担保物权所具有的对抗一般债权人的权利，而不问是否经过登记；特别对抗力是基于登记而具有的，若未经登记，则这种对抗力就不存在，不具有优先于其他物权、所有权的效力。所以，“未经登记，不得对抗第三人”中的“对抗”应为后一种意义而言的，即为特别对抗。

（三）“第三人”的范围

对于“第三人”的范围有限制论和无限制论两种学说，这其实与对如何认定“对抗”密切相关。无限制论认为“不得对抗第三人”中的“第三人”为与受抵押财产有利害关系的抵押权人和抵押人以外的人，[14]主要但不限于该动产的第三取得人，该动产的其他担保物权人以及依照合同或其他债的发生原因而得以对该动产主张权益的人。[15]限制论则认为从法律目的及文义体系来看，所谓“第三人”应指对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内。个人认为，“第三人”应有以下三个方面的意思：（1）与“未经登记，不得对抗第三人”中的“对抗”的意思相对应，“第三人”应仅限于其他物权人和所有权人，而不应包括普通债权人；（2）应该区分“未经登记，不得对抗第三人”中的“第三人”和“经过登记，可以对抗第三人”中的“第三人”，两者的范围是不同的，前者仅为善意第三人，而后者则不问善意和恶意，均可为“第三人”的范围；（3）“经过登记，可以对抗第三人”仅为一般意义而言，在特别情形下，即使经过登记也不得对抗（如留置权人一般优于抵押权人受偿，而不问抵押权是否经过登记）。所以，这里的“第三人”还应根据具体情况，作出进一步的限制，这在本文的后面将会论及。

四、动产抵押登记采登记对抗主义模式下的动产抵押权的优先受偿权

抵押权设定动产抵押的目的无非在于希望获得就抵押标的于债务人不清偿其到期债务时能优先受偿，但实际情况中，抵押权人并不能一直都享有优先受偿权，在影响抵押权优先受偿的情形下，一般应贯彻以下原则：（1）动产抵押权与普通债权并存时，动产抵押权优于普通债权；（2）动产抵押权与所有权并存时，动产抵押权优于所有权，但法律另有规定的除外，如动产抵押权受善意受让人的影响；（3）动产抵押权与动产抵押权并存时，以发生先后顺序为准，但法律另有规定的除外，如动产抵押权经过登记的先于未登记的，法定抵押权优于一般抵押权；（4）动产抵押权与其他担保物权并存时，应遵循如下原则：设立在先原则、登记对抗原则、恶意不受保护原则、登记对抗力仅向后发生原则和物权对内优先原则（即在数个抵押权并存的情况下，应当实行“登记在先权利在先”原则[16]），但也有例外情形，如船舶留置权优先船舶抵押权，动产抵押权善意取得情形[17]。下面就可能影响抵押权人优先受偿权的情形进行分析，这主要分为一下九种情形：

1、动产抵押权与普通债权并存的情形。动产抵押权作为担保物权，具有优先于其他不具有担保物权的普通债权而优先受偿，这在本文前面已有所论及，此处不再累赘。

2、动产抵押权与动产抵押权并存的情形。各国法律均认为，为了贯彻动产抵押制度的立法宗旨，以发挥物的担保效果和抵押权作为投资手段的功能，应当允许在同一动产上多个动产抵押，因而动产多重抵押和重复[18]在实践经常出现。如何认定它们之间的清偿顺序？这是必须解决的问题。根据我国《担保法》第54条规定：“同一财产两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物的价款按以下规定清偿：（1）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押已经登记的，按本条第（1）项规定清偿；未登记的，按合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已经登记的优于未登记的抵押权受偿。”据此不难看出，在动产抵押采登记对抗主义模式下，存在多重抵押和重复抵押的情形时，可以按以下顺序受偿：（1）动产抵押都经过登记的，按照登记的先后顺序受偿，时间相同的，按各自债权比例受偿；（2）动产抵押都未经登记的，按抵押合同生效的先后顺序受偿，时间相同的，按各自债权比例清受偿；（3）动产抵押有些经过登记的，有些未经登记的，经过登记的优于未经登记的受偿。有必要说明的是存在法定动产抵押权的情形，所谓法定抵押权是指当事人并非意定的而是依据法律规定而直接取得抵押权。在我国《担保法》中并没有法定抵押权的概念和规定，而是在《合同法》中第286条规定：“发包人逾期未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就改工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”法定抵押权的标的是为承包人施工完成的、属于发包人所有的建设工程（不动产）及其基地使用权，包括组装或固定在不同产上的动产，不包括建设工程配套使用的并未组装或固定在不动产上的动产[19]。由于法定抵押权的抵押标的也存在动产的情形，因而也存在一般动产抵押权与法定抵押权并存的情形，对于法定抵押权与一般抵押权的并存是的效力问题，学界有不同观点，通说认为法定抵押权优于一般抵押权，因为：（1）法定抵押权为法定担保物权，优先于意定担保物权；（2）法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应优先予以确保；（3）建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优于法定抵押权行使，无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人自己将欠债转嫁给属于第三人承担，违背公平及诚实信用原则；（4）承包人法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者的利益和鼓励投资，创造社会财富的政策目的。[20]所以，当动产抵押权与法定抵押权并存时，法定抵押权优先于动产抵押权，而不问是否经过登记，是否成立在先。

3、动产抵押与质权并存的情形。一般而言，应根据两权设立的先后顺序来确定清偿顺序，但也有例外。这两者并存又可分为三种情形：（1）先押后质。抵押物的设定并不转移抵押物的占有，因而，动产抵押人在设定抵押权后，又可以转移占有来设定质押，从而导致同一财产上先有抵押权后又有质权。两者究以何者为先？一般而言，动产抵押权优于质权，但动产抵押若未经登记，则不得对抗善意质权人，不过若质权人为恶意，即其明知先有抵押权的存在而仍为设质，则即使未经登记，动产抵押仍优先于质权。（2）先质后押。这又有两种情形：一种为已出质给他人的动产又被出质人抵押给另一人，在此情形下，先设立的质权优于抵押权受偿，而不问是否经过登记；另一种为质权人将其占有的质物为自己的债权设定抵押权，在此 情形下，相当于质权人作为债务人与第三人设定抵押权，抵押权的效力当然应优先于质权人，而不问动产抵押是否经过登记。（3）同时押、质的情形。在此情形下，若动产抵押经过登记，其公示作用与公信力均强于质物的占有，抵押物登记时间也较质物转移时间更为可靠，故应对于不占有担保物权的抵押权赋予较强和较优的效力，以防止质权的滥用。[21]但若动产抵押未经登记，则两者的效力应为平等，按各自所担保的债权比例清偿。

4、动产抵押权与留置权并存的情形。

根据我国《担保法》的司法解释第29条第2款的规定：同一财产抵押权和留置权并存时，留置权人优于抵押权人受偿。不难看出，不论动产抵押是否成立在先，也不论是否经过登记，均不那不能优于留置权人而受偿。立法之所以这样规定，理由不外乎有三：（1）抵押权为意定担保物权，而留置权为法定担保物权，法定担保物权优于意定担保物权为物权法的基本原则；（2）各国海商法中都存在留置权优于抵押权的规定；（3）因为留置权行为的结果是使标的物保值、增值，尤其是加工、维修的服务，其实际上是抵押权人抵押人和留置权人的“共益费用”，留置权人当然得优先受偿[22]。个人认为，将留置权不分情况而规定其恒优先于动产抵押权的观点值得商榷，正如王泽鉴先生指出的：“足见就法理而言，法定担保物权并非不问其成立的先后，恒得优先意定担保物权”、“再就实务的观点言，否认登记对抗力，偏厚留置权人，易起欺诈之门，拥有资金者将畏缩不前，有碍于动产抵押制度之推行”。[23]我们应从不同的情形出发来确定两者的优先受偿性。这主要可分为以下三种情况：（1）就同一项财产甲先取得抵押权后乙取得留置权。在这种情形下，若动产经过抵押登记，其可对抗成立在后的留置权，但是留置权人可就因提供劳务加工或者材料而增加标的物的价值部分优先受偿[24]；若未经登记，则不得对抗留置权人，当然这里的留置权人应仅限于善意的留置权人，否则，留置权人不得行使抗辩权；（2）就同一动产，甲先取得留置权，后又在留置标的上设定抵押权。在此情形下，涉及动产抵押权的善意取得，即抵押权人在不知甲为无权处分人，由于甲为动产占有人，具有权利上的推定力，第三人仅可凭此占有的事实设定抵押权，而无义务去探寻该动产抵押标的的占有人是否享有无瑕疵的权利，因而，抵押权优先于留置权，而不问抵押权是否经过登记，但若抵押权人明知甲为无处分权人，仍与之设定抵押，则该抵押应为无效；（3）就同一动产甲在与乙设定抵押权后又与丙设定抵押权。在此情形下，先设定的留置权应优先于抵押权，而不问动产抵押权是否经过登记。

5、动产抵押权与优先权的并存

优先权是指依法律特别规定，特别债的债权人在债务人的全部财产或特定财产上享有的优先受偿的权利。根据我国的相关立法，所规定的优先权主要有以下四种：（1）职工工资和劳动保险费的优先权；（2）税收优先权；（3）船舶优先权；（4）民用航空器优先权。[25]对于优先权，一般而言，多为保障特别债权而设定的，如职工工资、船员工资，对于这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题，因而，优先权更多关注的是社会弱者的权利。[26]所以，我国《海商法》、《企业破产法（试行）》和《民用航空法》都明文规定优先权优于其他担保物权，因而，存在动产抵押权与优先权并存时，优先权优于动产抵押权，而不问动产抵押权是否经过登记或是否成立在先。但须注意的是税收优先权的问题，根据我国《税收征管法》第45条的规定：“税务机关征收税款，税收优先于其他担保物权法律另有规定除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权；税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期公告。”不难看出，在税收优先权后于动产抵押权成立时，动产抵押权可以优先于税收优先权，同时，即使税收优先权成立在前，但若税务机关没有履行定期公告的义务，后成立的动产抵押权人可以基于此对抗税收优先权。

6、动产抵押权与让与担保物权并存

让与担保，是债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的的权利转移给担保权人，在债务清偿后，所转移的权利应返还债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人得就该标的物受偿的一种特殊担保物权。让与担保物权有“让与抵押型”让与担保和“让与质型”让与担保物权两种。[27]前者的标的物并不转移，仍旧由让与担保人占有；后者的标的物担保权人则由担保权人占有。对于动产让与担保物权的公示方式，通说为登记对抗主义，即只要让与担保合同成立生效，让与担保物权即成立而不问其是否经过登记，只是未经登记不得对抗第三人。动产抵押权与让与担保物权并存主要有以下情形：（1）先设立动产抵押权后又设立动产让与担保物权。第三人基于抵押人对动产的占有，完全有可能与抵押人设立动产让与担保物权。此时，动产抵押权经过登记的优先于让与担保物权，若未经登记则不可对抗善意让与担保权人。（2）先设立动产让与担保物权后又设立动产抵押权。这又可分为两种情形：A先设立“让与抵押型 ”让与担保物权后又设立动产抵押权的情形。由于此种让于担保物权并没有转移占有，善意第三人基于设立人对动产的占有，很有可能再与其设立动产抵押。此时。让与担保物权经过登记的则可对抗后设立的动产抵押权，若未经登记的则不可对抗后设立的善意动产抵押权人；B 先设立“让与质型”让与担保物权后又设立抵押权的情形。由于担保权人占有动产，善意第三人也可能与其再设立动产抵押。在此情形下，相当于但保权人作为债务人与第三人设立动产抵押权，动产抵押权人当然恒优先于担保权人。而设立人由于并不占有担保标的物，当然也就不存在善意第三人的情形。（3）动产抵押权与让与担保物权同时设立的情形。经过登记的担保物权优先于未经登记受偿，都经登记的，按登记的先后顺序受偿，都未登记的，按各自债权比例受偿。

7、动产抵押权与租赁权并存

租赁权虽然为一种债权，但近现代民法却已赋予其物权的性质，当动产抵押权与租赁权并存时，何者优先？有必要说明的是这里的优先性是通过“买卖是否击破租赁”来实现的。由于抵押标的上附有租赁权，若承认“买卖不破租赁”，这就很有可能在实现抵押权过程中，受让人压低价格，从而使抵押权难以完全实现；但若承认“买卖击破租赁”，于承租人又极为不利。如何寻求这两者的平衡？应根据不同情况进行分析，动产抵押权和租赁权并存又可分为三种不同的情形：（1）先抵押后租赁。抵押人有权对抵押物加以出租，这应无疑义。但若抵押权人要实现抵押权而租赁合同还继续存在时，势必使抵押权与租赁权相冲突。我国《担保法》并没有对此作出规定，而是在《担保法》的司法解释第66条作出了相关规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁权对受让人不具有约束力；抵押人将以抵押的财产出租的，如果抵押人书面未告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任，如果抵押人书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”不难看出，我国的立法对此的做法为：A动产抵押权恒优于租赁权；B买卖击破租赁，租赁权对受让人不具有约束力；C抵押人未尽书面通知承租人的义务时，对承租人的损失承担责任。这种规定对于承租人过于不利，特别是对善意的承租人而言就更是如此。个人认为，动产抵押权优于租赁权，“买卖击破租赁”，但动产抵押若未经登记，则不得对抗善意第三人，动产抵押权实现时，“买卖不破租赁”，租赁合同对受让认继续有效，不过抵押权人由此而造成的损失，可要求抵押人承担。（2）先租赁后抵押。又可分为两种情形：A抵押人将已出租的动产设定抵押的情形。根据我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。”《担保法》司法解释第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”因而，在动产被租赁后又被出租人设定抵押权的，成立在先的租赁权恒优于抵押权，“买卖不破租赁”，毕竟在此情形下，动产抵押权人知道该动产已经存在租赁合同而仍然设定抵押，其当然应该承担由此带来的可能对其不利的后果（如抵押权实现时，由于“买卖不破租赁”而使受让人故意压低价格，使抵押权不能完全实现）。B承租人将租赁物设定抵押的情形。我国《担保法》没有规定这种情况，但实际中，第三人基于承租人对占有的公信力而与之订立抵押合同。在此情形中，是承租人为自己的债权设定抵押，抵押权当然要优于租赁权，“买卖击破租赁”,但由此而给出租人带来的损失，应有承租人来承担。（3）同时抵押和租赁的情形。动产之所有者，同时与不同的第三人设定抵押和租赁，若抵押权人实现抵押权时在租赁期限内，从而出现抵押权与租赁权相冲突。个人认为，动产抵押权若经登记，则动产抵押权优于租赁权，“买卖击破租赁”；动产抵押若没有登记，抵押权实现时，“买卖不破租赁”，抵押权人由此而带来的损失，由抵押人承担。

8、动产抵押权与所有权保留并存

所有权保留，指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人的制度。[28]对于动产抵押权与所有权保留并存的主要有两种情形：（1）动产抵押在先，后又设定所有权保留的情形。由于动产抵押人仍然占有动产抵押标的第三人基于此，而与其订立所有权保留的合同，从而使得两者并存，在此情形下，动产抵押权成立在先，应优先于买受人请求转移标的物所有权的请求（期待权），但动产抵押若没有登记的，则不得对抗后者；（2）所有权保留合同成立在先，动产抵押权成立在后的情形。虽然在所有权保留的合同中，所有人处分标的物的权利受到限制，所有权人不得处分标的物，出卖人也负有不处分标的物的义务。但买受人若违反此义务而为第三人设定动产抵押，由于买受人对标的物的占有，基于此公示也可以使第三人与之订立抵押合同，该抵押合同应为有效，从而存在动产抵押权与所有权保留并存，在此情形下，若抵押权人实现抵押权时，买受人的期待权已经实现，那么，抵押权人当然可就该抵押标的实现抵押权，自无疑义。问题在于若出卖人由于买受人不依照约定履行义务而行使对标的物的取回权时，抵押权是否可追及行使。这里涉及到动产抵押权的善意取得情形，个人认为抵押权可以追及行使，出卖人由此而造成的损失，由买受人承担。而由于出卖人并不占有标的，因而第三人应该不可能基于善意而与之抵押合同，也就不存在动产抵押权于所有权保留并存的情形。

9、动产抵押权与动产让与人的所有权并存

动产抵押人基于其对抵押标的的占有，可以使善意第三人相信抵押人具有所有权而与之订立买卖合同，这是抵押权与产让与人的所有权冲突，何者为先？根据我国《担保法》第67条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效；转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物；抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或与抵押权人约定的第三人提存，超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《担保法》司法解释第67条规定：“抵押权在存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿；如果抵押权未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此抵押权人造成的损失的，由抵押人承担赔偿责任。”有学者指出我国《担保法》的这种规定至少对抵押物的转让作了三种限制：（1）抵押物的转让受抵押权人意志的限制；（2）抵押人转让抵押物的权利受到限制；（3）抵押权的追及效力受到限制。[29]个人认为，《担保法》的这种规定过于严格，不利于商品的流通和交易的快捷。其实，抵押权人对于抵押标的所关注的是它的交换价值，抵押人对抵押物的转让行为，并不必然会和抵押权人的利益相冲突，特别是抵押人能就转让标的的价金提前清偿抵押权，这对于抵押权人而言有百利而无一害。所以，个人认为，如果这样规定应该更加合适：（1）在抵押权人被告知转让行为的时候，抵押权人有权要求抵押人就抵押标的的价款优先受偿或提存，如果抵押权人放弃这项权利，其就应承担应此而可能给他带来的不利后果，在此情形下，买受人无论是否知道抵押权的存在，均不影响其取得抵押标的，抵押权人也不得以抵押物已经登记进行对抗买受人。（2）抵押人告知买受人抵押的存在而没有告知抵押权人转让的情况时，抵押权人若不能实现其债权时可追及第三人（买受人）而实现其抵押权，而不问改动产抵押是否经过登记，若抵押权人已被告知，则适用第一种情形。（3）抵押人既没有告知抵押权人转让的情况也没告知买受人抵押存在时，动产抵押若没有登记，则不得对抗善意的买受人，买受人取得该抵押标的，抵押权人的损失只能要求抵押人承担。动产抵押经过登记的则可以对抗该第三人（买受人），追及该第三人行使抵押权，买受人的损失只能要求抵押人承担。

注释:

[1] 详见崔建远:《抵押权若干问题研究》,载《法律科学》1991年第5期.
[2] 详见丁建祥:《关于房地产抵押的若干问题》,载《中国律师》1993年第10期
[3] 刘保玉:《担保物权的竞合及其效力关系问题探析》,载马骏驹主编:《清华法律评论》(第2辑),清华大学出版社1999年版,第129-130页
[4] 详见:《中华人民共和国担保法》第41、42条
[5] 余能斌、侯向磊:《我国动产担保制度的缺陷与完善》,载《民商法学》2001年第8期.
[6] 王利明:《抵押权若干问题探析》,载王利明主编:《民商法研究》(第3辑),法律出版社1999年版,第333页.
[7] 彭诚信:《我国物权变动理论立法选择》(上),载《法律科学》2000年第6期.
[8] 肖厚国、孙鹏著《担保法律制度研究》,法律出版社1998年版,第349页.
[9] 同上
[10] 详见孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》1996年第3期.
[11] 程啸著:《中国抵押制度的理论与实践》,法律出版社2003年版,第234页
[12] 王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1998年版,第243页.
[13]王利明:《抵押权若干问题探析》,载王利明主编:《民商法研究》(第3辑),法律出版社1999年版,第333页.
[14] 孔祥俊著:《担保法例解与适用》,人民法院出版社1996年版,第283页.
[15] 梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2003年版,第615页.
[16] 王利明著:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第552页.
[17] 虽然我国《担保法》没有规定动产抵押权的善意取得情形,但根据各国的立法和学理大都认为应该存在动产抵押权的善意取得情形.详见:王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1998年版,第252页; 肖厚国、孙鹏著《担保法律制度研究》,法律出版社1998年版,第360-363页.
[18] 根据我国《担保法》第35条第2款规定:财产抵押后,财产的价值大于担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分.不难看出,我国立法上是不承认重复抵押的,但这种作法在实践中受到巨大的挑战.详见刘保玉:《担保物权的竞合及其效力关系问题探析》,载马骏驹主编:《清华法律评论》(第2辑),清华大学出版社1999年版,第126-129页.
[19]梁慧星著:《为中国民法典而奋斗》,法律出版社2002年版,第245页.
[20]梁慧星著:《为中国民法典而奋斗》,法律出版社2002年版,第244页.
[21]刘保玉:《担保物权的竞合及其效力关系问题探析》,载马骏驹主编:《清华法律评论》(第2辑),清华大学出版社1999年版,第129-130页
[22]详见刘保玉:《担保物权的竞合及其效力关系问题探析》,载马骏驹主编:《清华法律评论》(第2辑),清华大学出版社1999年版,第142页.
[23]王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1998年版,第245页.
[24]程啸著:《中国抵押制度的理论与实践》,法律出版社2003年版,第378页.
[25] 详见王利明著:《物权法研究》(修订本),中国政法大学出版社2003年版.不过个人认为建设工程承包人的优先受偿权应为法定抵押权,而不是这里的优先权.
[26] 余能斌、范中超:《论法定抵押权-对<合同法>第286条的解释》,载《民商法学》2002年第3期.
[27] 田士城、宁金成主编:《担保制度比较研究》,河南大学出版社2001年版,第380页.
[28] 王轶:《所有权保留研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第6辑卷),法律出版社1997年版,第594页.
[29] 王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第720页.