论我国的劳动关系、雇用关系和劳务关系的界定(1)

来源： (律师)吴有水 2006-9-4

关键字： 劳动关系 雇佣关系
[摘要] 劳动关系、劳动关系和雇用关系虽然是三个不同的法律关系。这三者之间因没有一个明确、统一的界定，在法律事务的实务中，常常出现有意或无意的混淆。本人认为，界定的关键在于劳动者提供劳动方式和对象方面来加以区别和界定。劳动关系中劳动者接受用人单位的管理；雇用关系中劳动者与雇用者是平等的关系且相对的单一的；而劳务关系中劳动者与接受劳动的单位或个人之间关系是平等的且不单一的。
[关键词] 劳动 劳务 雇用

劳动关系、劳务关系和雇用关系，三者均为劳动者通过向劳动力使用者出卖劳动力，由劳动力使用者支付报酬的一种经济法律关系。所以广义地说，三者都属于雇用关系。所以，在西方国家一般用人单位也都称劳动者为雇员。但在我国，由于劳动关系、劳务关系和雇用关系存在着某些适用法律的不同，在法律实务中，常常被人有意或无意混淆三者之间的关系，这种关系的混乱直接导致了劳动力提供者的权益或劳动力使用者的权益受损。

案例一：杭州某公司承揽湖北太子奶厂房的建筑工程，杭州某公司以劳务承包的形式将该工程的安装的劳务部份分包给某安装队。后湖北省黄冈市劳动和社会保障局以该安装队的员工无社会保险为由对杭州公司进行行政处罚。处罚的理由是：该安装队属杭州公司所雇请，所以员工亦应为杭州公司的员工。杭州公司未为其员工办理社会保险，根据《湖北省劳动监察条例》给予行政处罚。在此案例中，黄冈市劳动与社会保障局为达到罚款的目的，故意将劳务关系混淆为劳动关系。

案例二：杭州某公司承揽上海某建筑公司的钢结构建筑构件加工业务后，将部份构件以包工不包料的方式分包给上海某钢结构公司加工制作。上海某钢结构公司在制作过程中，发生工伤事故，导致周某五级伤残。周某向江苏省江都市人民法院起诉，要求人身损害赔偿。江都法院为达到立案管辖的目的，故意将周某与上海某钢结构公司之间的劳动关系混为雇用关系，然后以杭州公司将加工业务分包给没有资质的单位为由要求将杭州公司列为被告。该案例中，江都法院为达到管辖目的而故意将劳动关系混淆为雇用关系。

案例三：被诉人系广州地区某晚报的发行公司，负责销售和投递某晚报及其系列报刊、某晚报出版社版图书。申诉人于1997年11月23日开始在被诉单位担任投递员，从事某晚报的证订、投递及其他物品配送工作。被诉人发给申诉人加盖有其公章的《工作证》。 2002年11月13日，双方签订为期一年的《劳务责任协议书》，双方约定就相关工作达成“兼职劳务协议”。 2004年8月28日，申诉人参加了被诉人组织的“公司基层骨干训练营”并经考核认定，申诉人初步掌握了业务开拓、客户服务、员工激励及基层管理的相关技能，被诉人发给申诉人结业证书。被诉人于 2005年3月15日制定有《发行站投递员工作考评制度》，对包括申诉人在内的发行站投递员在工作纪律、服务质量、发行业绩、投递线路横向产品业绩等四个方面进行考评。申诉人要求确认申诉人与被诉人之间自 1997年11月23日至今存在劳动关系；被诉人为申诉人补办 1997年11月23日至今的养老、失业、医疗、工伤等社会保险的缴交手续。被诉人认为，与申诉人曾签有《劳务责任协议书》，其中明确双方的法律关系是劳务关系。

以上三个案例都是以企获取某种利益而在某种程度上利用法律法规对劳动关系、劳务关系和雇用关系界定不明确而混淆三者之间的关系。而因关系不明确惹争议的案件也同样时有发生[1]。因此，有必要明确并界定三者之间的关系。

那么如何来确定劳动关系、劳务关系和雇用关系呢？本人认为，应当从这三种关系的主体、适用范围劳动服务方式及等方面来进行确定。

劳动关系的认定

一、劳动关系的定义

什么是劳动关系？目前普遍的定义为:劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，是指受劳动法所调整的劳动者与用人单位在实现劳动过程中所建立的关系。本人认为,该广义的定义未充分地体现出劳动关系的特点,在有些雇用关系与劳务关系中也同样可以体现为劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。根据劳动法的规定，劳动者与用人单位只有劳动关系才属于劳动法所调整的范畴[2]，所以狭义的定义犯了循环论证的错误。

现实经济生活中的劳动关系是指依照国家 劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的劳动者必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位组织的生产劳动、遵守单位内部的劳动规则、服从用人单位的组织管理；而用人单位则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。

根据劳动行政部门的规定[3]，劳动关系必须同时具备以下三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该规定第（三）项的表述显然是存在问题的。本人认为，将劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部份，作为确认与劳动关系是否成立的条件之一，就将许多与用人单位业务无关的岗位排除在劳动关系的范畴之外[4]。因此，第（三）项条件应当更正为“劳动者提供的劳动是用人单位为实现业务目标的所需的有机组成部分”较为合适。

有人认为：劳动关系的成立与否，应当具备四个条件：1、主体合格，属于劳动法第二条规定的主体范围；2、双方订立了合法有效的劳动合同（包括事实劳动合同）因为劳动法第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同” [5]；3、双方履行了劳动的权利与义务；4、属于劳动法所调整的范畴的[6]。

根据以上的规定，我们可以将劳动关系定义为：劳动关系是指符合劳动法律、法规所规定的主体资格的劳动者与用人单位之间为实现用人单位的经营目的而建立在劳动合同关系基础之上所产生的劳动者向用人单位提供劳动并接受用人单位的管理，用人单位向劳动者支付劳动报酬而形成的一种社会关系。

二、劳动关系的特点

根据劳动关系的定义，本人认为，劳动关系有以下的特点：

1、劳动关系的主体是由法律法规所规定的。

劳动关系的主体是确定的，一方是劳动者，而另一方必然是用人单位。劳动者指劳动力所有者，包括所有自愿参加社会劳动的公民。用人单位指生产资料的所有者或经营管理者，在我国包括企业、个体经济组织和一定范围中的国家机关、事业单位、社会团体。但又并不是所有的劳动者都是劳动关系的主体，也并不是所有的用人单位就是劳动关系的主体。劳动关系的双方主体，是由劳动法律法规来规定。只有符合劳动法律法规的劳动者和用人单位才是劳动关系的主体[7]。

2、劳动关系是建立在劳动合同基础之上的。

是先存在劳动合同还是先有劳动关系才必须签订劳动合同？在许多法律法规和规章中，都是以因为存在劳动关系为前提，所以才必须签订劳动合同[8]。这导致了有人认为是先有劳动关系，然后才签劳动合同。本人认为，应当是双方先建立了劳动合同关系，然后才有劳动关系。劳动合同是建立劳动关系的基础。

劳动法第十六条的规定很明确：“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。” “建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同是对双方在成立劳动关系之前对劳动关系双方主体的权利和义务的约定。劳动关系是在履行这一劳动合同的过程中所产生的社会经济、法律的关系。没有劳动合同的存在，就不可能产生劳动关系。因此，劳动关系是建立在劳动合同的基础之上的。原劳动部的许多规章之所以会强调有劳动关系，所以才应当签订合同。这是基于我国劳动关系发现的历史条件下的一种特别。在劳动法正式颁布实施以前，我国的劳动关系双方主体的权利与义务基本不是以合同的方式来调节，而几乎完全由国家或政府通过一系列相关的法规、规章和政策来调节和规范的，双方的权利与义务无需通过合同的方式来约定。即使已经产生的具有合同性质的用工方式，也是借用非合同性质用工方式来进行调节[9]。这种用工形式，比较适用于公有制形式下的企业单位。随着其它所有制经济形式不断地扩大和发展，这种单一的用工模式显然已经不能符合多种经济条件发展的需要。《劳动法》正式颁布实施后，在我国推行全面的劳动合同制度，这才使得劳动合同的订立成为一种必要。因此，才出现了先有劳动关系，后才有劳动合同这一特殊的历史现象。

根据劳动法的规定，劳动合同的签订是强制性的，且是要式合同。建立劳动关系必须要有劳动合同，且这种合同必须是要以书面这一法定形式存在的[10]。但是，这并不意味着，必然以劳动合同为前提。没有书面的劳动合同，劳动关系就不存在。许多情况下，双方没有劳动合同或是劳动合同所约定的期限已经终止，但双方的劳动关系仍然存在。这就是所谓的事实上的劳动关系。我国的法律法规和规章仍然认可这种事实劳动关系的存在[11]。这是基于我们前述的历史现状及其后的许多用人单位为规避劳动法律法规而拒绝和劳动者签订劳动合同这一现状的存在。

3、劳动关系双方主体的不平等性

　　虽然，劳动合同的签订必须是双方平等协商[12]，即合同双方的主体是平等的，任何一方不得未经对方的同意签订劳动合同。否则，就会导致该部份的合同无效。但是，这并不意味着劳动合同主体双方是平等的，就必然是劳动关系主体双方也是平等的。“因为雇员（Arbeitnehmer）在劳动关系（Arbeitsverhaeltnis）中对雇主（Arbeitgeber）人身上的从属关系和经济上的依赖关系，劳动关系（Arbeitsverhaeltnis）是劳资双方持续性的、双务债务法律关系，尽管它通常是建立在劳动合同的基础之上，故常可与劳动合同相提并论，也因此两者常被混为一谈，但其并非必然以劳动合同为前提。” [13]

作为劳动关系主体的一方即用人单位，基于对生产资料占有的这一优势地位，而另一方劳动者只能以出卖自己的劳动力来获取生活资料这一弱势地位，决定了在劳动关系中双方主体在地位上的不可能是平等。同时，基于用人单位必须通过一系列的对数量相对众多的劳动者进行组织、管理和控制才能达到经营目的和获取更大的利润这一要求，必得使劳动者必须接受和服从用人单位的组织和管理。这决定了劳动关系双方主体在实现劳动目的过程中现实上的不可能平等，而是具有一定程度上的行政隶属关系和人身依附关系。

也正基于此，所以国家得以通过一系列的法律法规来制约用人单位，尽可能地在劳动关系双方进行扶弱抑强，对劳动关系主体双方的权利与义务用法律法规的来进行约束。所以，劳动关系双方的主体并不是单纯的平等的合同关系。在合同的履行过程中，还有着管理与被管理的关系及比其它一般合同关系双方主体之间更多的强制性的法律法规的约束。因此，双方的权利和义务不仅限于合同中所约定的，还有许多存在于合同之外。

4、劳动关系主体双方的相对稳定性和唯一性。

劳动关系双方的主体，是相对稳定的。本人这些所指的稳定性，是指劳动合同履行的时间相对较长，一般都会在劳动关系建立后持续一个相对持久的时间。除非在特殊情况下如约定的或法定的劳动关系解除条件成就后双方解除劳动关系。一般来说，这种劳动关系一旦建立之后都会持久短则数月，长则达数十年。另一方面 ，作为劳动关系主体的一方劳动者，其所提供劳动的对象即用人单位，是相对唯一的。一般来说，一个劳动者在与用人单位建立劳动关系之后，不会再与其它的用人单位再建立现实的劳动关系[14]。所以，有些情况下还对劳动者的这种义务以法律法规的形式作出强制性地规范[15]。但是，在现实生活中，似乎还也存在着多重劳动关系。如和原单位保留劳动关系却又实际在另一单位从业的情况：如下岗内退职工、停薪留职以及兼职现象。但本人认为，这并非是两个劳动关系的同时存在，而是其中一个是劳务关系或雇用关系劳动关系的中止问题。

对于兼职行为，本人认为这是劳动者与用人单位形成的一种劳务合同关系。兼职主要有以下特点，决定其不可能产生劳动关系：1、兼职行为具有在时间上的非稳定性，相对较短，一般是以完成合同双方约定的事务或服务为限；2、非唯一性。一个要可以在一家单位兼职，同时也可以在多家单位兼职；3、主体的双方的平等性。一般的兼职行为中，双方主体基本是按照合同来履行各自的义务，享有合同约定的权利。劳动者可以不接受用人单位高度的约束，当然也不享有用人单位给予其单位成员的福利待遇。双方的关系是一种纯合同关系，而非劳动关系。因此，兼职行为只能是劳务关系而非劳动关系。

停薪留职或下岗人员（包括内退、退休）在非原单位就业而与原单位保持的劳动关系，其实是一种虚拟的劳动关系，而不是现实的劳动关系。劳动者与原用人单位在该时间段内，并未实际履行劳动关系主体的权利和义务。即：劳动者既未向用人单位提供劳动，而用人单位也并未实际向劳动者提供报酬。所以，这种所谓有劳动关系实际是一种基于我国在特定的历史条件下所产生的一种虚拟的劳动关系。所谓的保留劳动关系，其实是一种双方根据约定或法规政策规定下的一种对原有劳动关系的中止。此种情况下与劳动者产生现实劳动关系的应当是劳动者实际为之提供劳动的用人单位[16]。

所以说，劳动关系主体中的一方劳动者在与用人单位的劳动关系存续期间，都只和唯一的用人单位建立劳动关系。

三、劳动关系的分类

依据劳动力价值实现的方式，劳动关系可以分为直接的劳动关系和间接的劳动关系。所谓的直接劳动关系，是指用人单位通过直接使用劳动力而实现劳动价值。间接的劳动关系是指用人单位并非直接使用劳动力，而是通过劳动力出租的方式实现劳动力价值的实现。如劳务公司，就是通过向其它单位输出劳动力而间接方式地实现劳动力价值的。

依据是否实际履行权利义务来划分，可分为现实的劳动关系和虚拟的劳动关系。如果劳动关系的双方主体在劳动关系的存续过程中，劳动者实际履行了劳动的义务而用人单位也实际履行着支付报酬的义务，那么，这就是现实的劳动关系；虚拟的劳动关系是指双方只签订有劳动合同，但并不实际履行劳动和支付报酬义务的劳动关系。如下岗、待岗、内退，停薪留职等人员与原单位之间的劳动关系。

根据规范程度来分，可分为规范的劳动关系和事实劳动关系。规范的劳动关系是指劳动者与用人单位根据劳动法律法规和规章的规定，签订了符合法律法规所规定的劳动合同而存在的劳动关系。事实劳动关系则为劳动者与用人单位并未按劳动法律法规的要求签订劳动合同，但基于事实上存在着劳动者提供劳动，用人单位支付了报酬，劳动者接受和服从用人单位的管理而生产的劳动关系[17]。

四、劳动关系的认定

根据上面所述，本人认为，劳动者与用人单位之间是否存在着劳动关系，不应当单纯地以是否在劳动合同的签订来认定，当然也不能单纯地看双方是否存在着实际的使用劳动力来认定，更不能以劳动者所从事的劳动是否与用人单位的经营业务有关联作为认定条件。而应当从以下几个方面来进行认定：

1、主体是否符合法律法规的规定

作为劳动关系的双方主体，必须符合法律法规所规定的要求。因此，主体的合法性是认定劳动关系的前提条件。

2、主体双方是否实际履行劳动与支付报酬的义务

劳作劳动关系的存在，是以劳动力价值实现为目的的。如果作为劳动者没有实际履行劳动的义务，同时用人单位也没有实际履行支付报酬的义务，那么，劳动关系就没有产生，即使存在，也只是一种虚拟的或是潜在的劳动关系，而不是现实的劳动关系。

3、劳动者是否接受和服从用人单位的管理。

这是区另劳动关系与其它实现劳动力价值的用工方式如劳务关系或雇用关系最本质是关键点。如果劳动者在提供劳动期间接受并服从用人单位的管理，那么就可以认定主体的双方属于劳动关系。至于用人单位是否给予劳动者应享有的待遇或权利，那是用人单位违法性的问题，而非是劳动关系是否成立的问题。

4、这种关系是否稳定性和唯一性。

劳动者和用人单位之间的权利与义务关系在一定的期间内是相对稳定和唯一的，而非是暂时性的，或劳动者同时有数家用人单位之间提供劳动这种流动性的。

[1] 肯德基劳务派遣之争 引发三角关系与工龄缩水一案犹为经典。
[2] 具体见《劳动法》第2条的规定。
[3] 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)。
[4] 如许多后勤岗位的工作，并不一定属于用人单位的业务组成部份，而是用人单位机构设置的必需部门。
[5] 以保护劳动者为基本出发点，承认已事实存在的劳动关系即便于劳动合同无效时亦为成立，从而使有利于劳动者的保护条款在此种情况下同样得以适用。
[6] 韩延斌：《<最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》。
[7] 如劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动>若干问题的意见》（ 1995年8月4日）第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用《劳动法》。” 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定：“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”
[8] 如劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动>若干问题的意见》（ 1995年8月4日）第二条第（一）款中就有许多类似于这样的表述：因为有劳动关系，所以应当签订劳动合同。
[9] 如以前就有合同制工人、和正式工人之说，合同制工人就是带有合同性质的，而正式工人的工资、奖金、福利等一系列的待遇都是通过国家的法规和政策来调节的。
[10] 见《劳动法》第十六条、第十九条之规定。
[11] 见原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定。
[12] 见《劳动法》第十七条之规定。
[13] 李光：《浅析德国法中撤销与非常解除劳动关系的区别》，来源：北大法宝法律文献库。
[14] 之所以说是现实的劳动关系，因为在我国还存在着虚拟的劳动关系。
[15] 如《劳动法》第九十九条的规定及《公司法》第一百四十九条、《个人独资企业法》第20条、《上海市劳动合同条例》其中第十六条。
[16] 许多人认为甚至包括法院在法律实务中，都把这种关系认定为劳务关系。如：王小勇（甘肃陇南电力局）在《正确处理劳动关系与劳务关系》一文中就认为：“1．企业拿基本生活费的下岗职工和企业待岗的富余人员在第三企业临时做工，以及一些内退职工，在第三企业工作的应属劳务人员，应与第三企业签订劳务合同，主要原因是他们的劳动关系仍保留在原单位。 2．已经办理了离、退休手续的人员，被用人单位聘用的也应属劳务人员，双方签订劳务合同，主要原因是这部分人员不具有《劳动法》规定的劳动者主体资格。 ”
《劳动关系与劳务关系的联系和区别》：用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在，所以与新的用人单位只能签订劳务合同，建立劳务关系。（作者：meikainian，来源：http://www.hr.com.cn 人力资源网，发布时间：2004-09-30 00:00:00）
案例：李师傅退休后又被单位返聘，但是他发现这一次单位不再给他上各种劳动保险了，对此他十分不理解，于是就去申请了劳动仲裁，仲裁认为李与单位之间的关系不是劳动关系，而是一种劳务关系，于是驳回了李师傅的仲裁请求；他不服，开始起诉，一审二审都被驳回。此案被中央电视台报道。
　　同时，也发生相似的一个案例：王师傅退休后被某公司聘用，当时约定的是月薪 8000元，2003年4月至8月这五个月的工资报酬公司一直拖欠不给。于是王师傅就直接向法院进行起诉，要求支付劳动报酬。单位提出了管辖权异议，认为公司与王师傅之间的关系是一种劳动关系，应该先经仲裁才能诉讼，所以请求法院驳回王师傅的诉讼请求。法院审理后，认为王师傅已经退休，退休后与单位就不能再形成劳动关系，而应是一种劳务关系。所以法院驳回了单位的管辖权异议，依法进行了案件的审理。
[17] 也有判例曾经判决事实劳动关系为劳务关系的。如：李先生与北京某有限公司维持了三年的劳动关系，但是一直没有签订劳动合同。在此期间，李先生的月薪是8000/月，但是每月都扣发百分之二十作为风险抵押金。2003年9月，李先生跳槽，并去海淀区人民法院起诉公司，要求公司返还风险抵押金。公司在提交答辩状期间对法院的管辖权提出异议，认为李与公司之间的关系是劳动关系，双方所产生的纠纷是劳动纠纷，应先由劳动争议仲裁委员会作出仲裁，才能向法院起诉。所以请求驳回李先生的诉讼，转由劳动部门仲裁解决。海淀法院经审查后，认为被告没有提交劳动合同，也没有提供其他证据证明劳动合同主要条款的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳务关系，据此，以（2003）海民初字第599*号民事裁定书驳回了被告的管辖异议。