史优 发布时间：2006-6-1

摘要：仲裁是否能将原本是诉讼中第三人的概念移植进来，这是在理论界和实务界分歧较大的一个问题。本文试图先从界定仲裁第三人的概念入手，然后从理论和立法实践两个层面总结并深刻评析了是否应建立仲裁第三人制度。

关键字：仲裁第三人，仲裁的本质，合意

随着商事交往的不断扩大和商事活动的日益繁茂，商事交易中涉及多方当事人的情形也极为常见。一旦发生纠纷，让有关当事人尽可能参加到同一个纠纷解决程序中来，无疑有助于纠纷的一次性解决。诉讼法规定了第三人参加诉讼的制度，而仲裁是否能将原本是诉讼中第三人的概念移植进来，这是在理论界和实务界分歧较大的一个问题。即除了仲裁协议的当事人，第三人能否参加仲裁？是否应设立仲裁第三人制度？
下文首先对仲裁第三人的概念和范围进行界定，然后从理论层面以及从各国和我国的立法实践层面剖析和探讨是否应当建立仲裁的第三人制度。

一、仲裁第三人概念的界定和本文讨论的范围

在进行概念界定之前，有必要追根溯源对民诉第三人作一个简要的评述。民事诉讼中的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。[1]根据对他人之间的诉讼标的是否具有独立请求权，第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人两类。其参加诉讼的时间是在民事诉讼开始以后，案件审理终结之前，目的在于维护自己的合法权益。

民事诉讼中设立第三人制度，将第三人与原告、被告之间的诉讼合并审理，有利于彻底解决各方当事人之间有联系的各种争议，保护当事人的合法权益，同时也可以简化程序，减少诉累，提高审判效率，防止法院对同一问题作出相互矛盾的判决。正是基于对诉讼第三人制度的优势性考虑，与诉讼同为纠纷解决方式的仲裁，可否借鉴、移植诉讼第三人的制度引起人们的注意。

首先作为本文的讨论对象，就很有必要对仲裁第三人这个概念和本文的讨论范围进行界定。此外，当前在我国学界之所以对仲裁第三人问题众说纷纭，一个重要原因就是仲裁第三人这个概念的混乱。

有的学者将仲裁协议的第三人等同于仲裁第三人，即指非仲裁协议的签订者，由于某种原因的出现，接受了仲裁协议一方当事人权利义务的转移，由案外人变为当事人直接提起或者被提起仲裁。[2]有学者将仲裁第三人的定义为在已经开始的仲裁程序中，因符合一定的条件，而参加或介入到仲裁程序中的仲裁协议签约方以外的人。[3]还有学者参照民诉中的第三人，认为仲裁第三人是指非仲裁协议的表面签订者，但是由于合同或其他财产关系，对仲裁标的或相关的财产权益有独立请求权，或虽无独立的请求权，但仲裁的结果与其有法律上的利害关系，而主动申请参加、或被仲裁第三人要求追加、或被仲裁庭通知，加入到即将开始或已经开始的仲裁程序中的当事人。[4]
这样的定义是存在问题的，当事人之间权利义务的交叉性和复杂性必然使得与案件有利害关系的第三人存在，这是客观的事实。但要区分的仲裁当事人与第三人，它们的区分标准不在于是否是仲裁协议的表面签订者或非表面签订者，否则就将仲裁当事人囿于一个狭小的范围。仲裁具有高度契约性和当事人自治的特点强调了仲裁必须建立在当事人合意的基础上，合意就体现为存在仲裁协议，但随着社会经济关系的复杂多样性，以及鼓励仲裁发展的潮流的出现和不断扩大，“在一定程度上，仲裁协议的胳膊正在伸长”[5]，而且仲裁协议的概念是广义的，只要符合形式要件即可。因此，仲裁当事人不仅限于仲裁协议的表面签订者，“书面签署仲裁协议”并非判断是否具备仲裁合意的唯一客观标准，也有可能虽然没有在仲裁协议上签字但由于其他原因：例如合同的转让而导致权利义务的承受，第三方受益合同，代理人向第三人披露被代理人，法人的合并与分立等等，而成为非表面签订者的仲裁协议的当事人；签字也不是协议生效的必备要件，未签字人是有可能以默示的行为等方式证明合意存在而成为仲裁协议的当事人。因此，将仲裁协议的非表面签订者都统归于仲裁第三人是不适当的，仲裁协议的非表面签订者也存在成为仲裁协议当事人的情况。相对应的，仲裁第三人概念的界定应当是仲裁协议当事人之外的人，也就是说，仲裁协议的第三人是相对于仲裁协议的当事人而言的，仲裁第三人是仲裁协议当事人之外的人。

再进一步界定本文的讨论范围，假设一个仲裁协议的当事人分别为甲乙，而仲裁协议的当事人以外的人为丙。基于甲乙丙三人对仲裁协议的态度，可以归纳出六种不同的情况，可以用下表简而示之：[6]

情况 同意 不同意 是否是本文的讨论对象

1 甲乙丙 不是

2 甲乙 丙 是

3 甲（乙）丙 乙（甲） 是

4 甲（乙） 乙（甲）丙 是

5 丙 甲乙 是

6 甲乙丙 是

第一种情况是原仲裁协议的当事人与第三方都愿意一起进行仲裁。本质上就是当事人与第三方之间达成一致意见，重新达成了一个新的仲裁协议进行仲裁，因而丙成了新仲裁协议的一方当事人。这时甲乙丙三方都是仲裁协议的当事方而不存在所谓的仲裁第三人，所以不属于本文讨论的范围。因为仲裁的核心特点或曰价值是尊重当事人的合意，该合意是所有当事人的合意，如果当事人对提起仲裁达成了一致意见，则不应从制度上对此加以限制。其他五种情况均是有一方当事人不同意签订新的仲裁协议，因此存在仲裁第三人——丙。因而，本文的所要讨论的范围即是，没有达成全体合意的情况下，丙能否加入甲乙的仲裁程序，仲裁第三人能否突破仲裁的契约性、合意性的底线进入到仲裁程序中来。需要说明的是，图表中的第三种情况同时也涉及到合并仲裁的问题，故本文不将其列入讨论的范围。至于第三人加入仲裁程序的方式的问题则是论证仲裁第三人制度可行性后的技术考量。

二、理论上对仲裁第三人的观点以及评析

（一）支持的主要观点

1、允许存在仲裁第三人制度有利于实现仲裁的价值目标：公正和效率。有利于仲裁结果的公证性，并且把同一纠纷中的多个当事人或数个有牵连的纠纷纳入同一纠纷解决程序中合并处理，达到迅速、经济地解决纠纷。

2、如果第三人不能参加仲裁，而是另案提起仲裁或诉讼，可能会割裂了有内在联系的法律关系，造成了仲裁庭查明案件全部事实客观上的困难，也可能是因为不同的仲裁员或法官受理而造成的裁决结果不一致，导致出现矛盾判决。相互矛盾的裁决不仅使得仲裁委员会和法院处于被动尴尬的局面：仲裁裁决与法院判决的效力到底孰优孰劣，而且意味着对各权利人利益的保障的不公平保护或者对各方义务责任承担上的不公平分配。

3、为已开始的纠纷解决程序中为第三人留出一道维权的便捷之门,使第三人有机会及时地参与到仲裁程序中去，及时通过正当手段维护自己的合法权利。

4、仲裁协议的相对性的扩张理论支持设立仲裁第三人制度。

5、从实体法和程序法的关系分析第三人存在的必要性。

另外，国内外的一些学者从各自的视角对仲裁第三人制度的合理性进行了细致地研究并提出了不同的观点，如集团理论[7]等等。

（二）反对的主要观点

1、从仲裁性质分析，仲裁最重要的一点是民间性，当事人的意思自治是仲裁的基本原则。认为第三人可以不经已经开始的仲裁程序当事人的同意，通过自己申请或者依据仲裁庭通知而参加仲裁必然使仲裁管辖蒙上诉讼化的阴影，从而具有非契约性和强制性，进而与仲裁的本质相悖。

2、从仲裁权利行使的基础来看，仲裁庭的权力来源于双方当事人的授权。只有签订仲裁协议的双方当事人的授权才是仲裁庭行使仲裁权的基础。仲裁协议以外的当事人无权授予仲裁权，仲裁庭也无权依据所谓第三人的请求行使仲裁权。同时，第三人也可以依不是仲裁协议的当事人而排斥仲裁庭的管辖。

3、从仲裁的保密性和经济性出发，认为第三方的加入会影响仲裁的保密性特点，还会导致程序的拖延,仲裁费用的膨胀,不利于仲裁优势充分发挥。

有的学者还从仲裁程序当事人的确定性来探讨，所谓仲裁程序当事人的确定性是指仲裁程序的申请人和被申请人在仲裁程序开始时就是确定的，并且自始至终不应有改变。[8]

（三）区别对待说

按照这种观点，仲裁和民事诉讼是解决民商事争议的重要方式，都属于解决民商事纠纷的法律制度，两者均可设立第三人制度，但应根据第三人请求权的不同而加以区别和限制。1、对于有独立请求权的第三人，因其对双方争议的标的享有实体权利，仲裁庭应依其申请允许其参加仲裁活动，无论其与仲裁当事人是否订有仲裁协议，都不影响其以第三人的身份参加到仲裁程序中来；2、对于无独立请求权的第三人，凡其与仲裁当事人一方订有仲裁协议且符合第三人条件的，仲裁庭均可追加；没有仲裁协议的，则不可追加。[9]

（四）评析

上文综合地大致介绍理论界对仲裁第三人的各种态度，然而探讨仲裁程序中有关的“第三人”，必须思考和明确如下几个问题：

1、在仲裁中，涉及到有关第三方利益的法律问题是不可避免的，这是因为双方以及多方当事人之间实体权利义务关系的交叉和重叠性，订立仲裁协议的双方当事人之间的争议牵涉到其他人的情况总是会发生的。但是，是否因为这种事实的存在，就能把看似理想的第三人制度加之于仲裁之上，这需要进一步思考和探究。而我们要考虑的首要前提就是这种制度移植会不会影响或者伤害到仲裁本质，即仲裁的底线。如果突破了仲裁的底线，损害到仲裁的本质，即便是具有高效、彻底解决当事人之间有联系的争议且能避免矛盾裁决出现的诸多优势也不能借鉴和移植。倘若没有，则可以取之。

实际上，仲裁第三人制度所要解决的核心问题就是能否突破仲裁的本质或称底线，仲裁庭能否取得对案件有一定法律上利害关系，但没有达成全体合意的仲裁协议当事人之外的人的管辖权。这还得从仲裁的法律性质谈起，关于仲裁的性质，目前主要有司法权理论、契约理论、混合理论和自治理论。对于仲裁性质的不同理解对是否建立仲裁第三人制度的态度也有所不同。但随着现今的仲裁发展的趋势，仲裁的契约性、民间性的本质属性已经在全世界范围内得到了尊重，法院对仲裁干预越来越少。因此，仲裁高度的契约性和当事人自治的特点，必然使得它建立在当事人的合意基础之上，如果当事人之间没有达成仲裁协议，仲裁庭就不能够取得对当事人之间争议的管辖权。因此，仲裁往往只在存在仲裁协议的当事人之间进行。如果建立仲裁第三人制度，就意味着仲裁庭取得了对没有达成合意的第三方的管辖权。这样一来，仲裁活动突破了仲裁的当事人合意且是全体合意的底线，若仅是因第三人的优势而抹灭仲裁的本质属性，这样的突破当然是不可取的。

2、仲裁第三人的制度很类似于诉讼法上的第三人制度，但是我们必须明确仲裁与诉讼是有根本区别的。诉讼是以国家强制力为后盾的，法院行使的是国家审判权，其管辖权的取得不以当事人的同意为必要条件。而仲裁作为一种解决民商事争议的非司法方式，仲裁机构以及临时仲裁庭都具有民间性,其管辖权的取得必须是出自所有当事人的合意。而这归根结底是由于诉讼与仲裁的本质区别所造成的，仲裁最大的特征同时也是其优势就在于它的自治性与民间性。

具体而言，当事人的自治贯穿于整个仲裁的全过程。从选定仲裁机构到指定仲裁员,从选择准据法到指定仲裁规则都体现了当事人的个人意志,这与体现国家意志的诉讼是截然不同的。而仲裁的基石———仲裁协议更是当事人共同意志的体现。作为非仲裁协议的第三人若没有这种意思表示,也就不能参与仲裁。至于民间性，处理仲裁案件的仲裁机构就是非官方的民间机构，进行仲裁的权力来源当事人的授权，而不像诉讼具有国家强制力作为后盾。倘若赋予仲裁机构追加第三人的权力则有可能损害仲裁机构的民间性。就个案而言,它一裁终局,若再赋予其追加第三人的权力势必造成较大的风险，这种诉讼化使仲裁优势荡然无存。

因而，设立仲裁第三人制度固然有其效益的追求,必须认识到但它也无形之中强化了仲裁的司法性和加深了仲裁的诉讼化的程度，而仲裁诉讼化风险将会蚕食仲裁制度优势和生存基础，这与仲裁的本质是相违背的。

3、仲裁权行使的最主要依据是当事人授权，当事人授权包括双方当事人通过订立的仲裁协议和在仲裁协议范围内的实际授权。换句话说，只有仲裁协议的双方当事人的授权才是仲裁庭行使仲裁权的正当性基础，仲裁协议以外的当事人无权授权仲裁庭行使仲裁权，仲裁庭也无权依据所谓第三人的请求行使仲裁权。[10]

4、对于仲裁第三人制度赞成者极力推崇的一个理由就是能迅速、经济性的解决纠纷。但不可否认，第三人的加入会导致仲裁程序的拖延，使仲裁程序更为繁琐，也会增加当事人的仲裁费用。因此，从经济的角度考虑，也有悖于仲裁的快速和便捷的优点。而就仲裁第三人经济的优势与加入后导致仲裁程序的繁琐相比较，我认为其便捷性很难衡量和体现。

三、各国立法及我国司法实践以及评析

（一）各国立法

对于仲裁第三人，上升为一种制度表现为立法或仲裁规则的国家屈指可数。下文试图对其中有代表性的立法及规则做一一分析。[11]

《荷兰仲裁法》第1045条规定:“根据与仲裁程序的结果有利害关系的第三人的书面请求,仲裁庭可以允许该第三人参加或者介入程序。声称该第三人应予赔偿的一方当事人的一方当事人可以将一份通知送达该第三人。如果第三人根据他与仲裁协议的当事人之间的书面协议参加仲裁,其参加、介入或联合索赔仅可由仲裁庭在听取当事人意见后许可。一俟准许了参加、介入或联合索赔的请求,第三人即成为仲裁程序的一方当事人。”根据该规定，第三人可以在三种情况下参加仲裁：一是与仲裁程序结果有利害关系的第三人可以申请参加仲裁。二是一方当事人向第三人索赔，可以申请第三人参加仲裁。三是仲裁员将决定是否准许第三人参加仲裁程序，但在作出此种决定之前必须事先取得所有当事人的书面同意。

《比利时仲裁法》规定:“仲裁的一方当事人可以要求第三方参加仲裁程序,第三方也可以自动请求加入仲裁程序。仲裁庭必须一致接受第三者的加入,而且原先的当事人和加入的当事人必需签订一份仲裁协议。”可见第三人要加入仲裁程序惟一的要求就是要与原仲裁协议的当事人签订新的仲裁协议。

日本商事仲裁协会1997年10月1日生效的《商事仲裁规则》,规则40关于加入仲裁程序的规定:“任何非仲裁案一方的当事人,凡经本人同意,而且该仲裁案件当事人也同意后,均可以作为申诉人或被诉人参加该仲裁程序。尽管经当事人和本人同意，但如果仲裁庭认为，这样参加仲裁程序会迟延仲裁程序的进行，则仲裁庭可据此理由或其他适当的理由，予以拒绝接受。”即只有同时满足第三人同意；当事人同意；仲裁庭同意这三个条件时，才允许第三人参加仲裁。事实上这个规定更加严格，第三人除了要和原仲裁协议的当事人达成合意，还在获得仲裁庭的同意才能加入仲裁程序。
英国也有关于第三人介入或参加仲裁审理或仲裁协议当事人将非仲裁协议签署人拉进仲裁程序中的规定,但要求只有在案件当事人明确同意的情况下,第三人才可以行事这种权利。

美国,在支持第三人仲裁的州里,通过法院中止诉讼程序来达到第三人参与仲裁的目的。因此,带有一定的强制性。这实际上是法院对其职能的部分让与。

（二）我国司法实践

1、1998年最高人民法院在关于江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案[12]的裁定中，可解读出最高院对仲裁第三人的态度：一是仲裁中即使涉及第三人，仲裁庭是不能追究第三人的责任的。仲裁庭在没有仲裁协议的情况下对第三人没有管辖权，更不能追究其责任。二是该第三人的合法权益并不因仲裁庭的无管辖权而得不到应有的法律保护,可以通过诉讼制度来维护。对于我国司法实践的态度可以总结为：不承认所谓仲裁第三人的存在。

2、2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》该规则第 45 条指出：“对当事人的仲裁请求或反请求，当事人以外的利害关系人如认为案件处理结果同其有法律上的利害关系，经与双方当事人达成仲裁协议，并经仲裁庭同意，可以申请作为当事人参加仲裁。”可见，该规则所规定的设立第三人的条件有：第三人需要与仲裁双方当事人达成一个仲裁协议；原仲裁程序中的请求或反请求与第三人有法律上的利害关系；经仲裁庭的同意。
2、烟台仲裁委员会在我国较早地规定了第三人，《烟台仲裁委员会仲裁规则》第 15 条指出，被申请人在答辩中提出该争议有其他利害关系的人，仲裁委员会认为应当追加的，追加其为本案第三人。还区分了国内仲裁第三人和涉外仲裁第三人，并进行了分别规定。近来重庆和贵阳仲裁委在他们的仲裁暂行规则中加入了第三人的内容。在现有《仲裁法》的框架下，以专章具体设计了“第三人参加仲裁程序”。[13]重庆和贵阳仲裁委《仲裁暂行规则》(以下简称《规则》)，对第三人制度设计特点是：第一、以三方当事人完全自愿为原则。《规则》规定：第三人参加仲裁由本人自愿申请；第二、第三人参加仲裁的申请，需取得另两方当事人的同意；仲裁庭不能仅凭办案的需要，依职权通知第三人参加仲裁。第三、以能重新达成仲裁协议为前提。三方当事人的完全自愿，应落实在他们能重新达成仲裁协议的上面。新仲裁协议对仲裁庭的授权，是仲裁庭办理涉第三人仲裁案件的基础与前提。[14]

（三）评析

1、从荷兰等国设立的所谓仲裁第三人的立法来看,无非包括以下几种情况：第一是当事人和第三人同意；第二是仲裁庭同意；第三是法院同意，这是法院职能的让与。可见,即使所谓明确规定了仲裁第三人的国家，其实对第三人的参与仲裁是规定了严格的条件。除了需要该第三人与仲裁当事人达成一致意见,甚至有的还需要仲裁庭同意。如果仲裁第三人在对仲裁协议认可的同时，签订仲裁协议的双方当事人对该第三方也给予了认可，即多方当事人针对原仲裁协议达成了补充协议，一致同意仲裁协议的效力，则该仲裁协议对多方当事人均有约束力。在此情况下，仲裁第三人的法律地位就发生了本质的变化，不再是一般意义上的第三人，而实际成为仲裁的一方当事人。这相当于三方达成一个新的仲裁协议，当然能够进行仲裁。而本文开始界定仲裁第三人概念和范围时就把这种情况排除在外了。

2、我国海事仲裁委员会仲裁规则中所确立的第三人制度与比利时《仲裁法》中的规定相类似，我国重庆和贵阳所作出的改革也仅限于此。本质上都是当事人三方之间重新达成了一个新的仲裁协议进行仲裁，三方都是仲裁协议的当事方而不存在所谓的仲裁第三人。从上文对第三人的概念界定来看，这些规定都算不上是真正的仲裁第三人。从实际的角度考虑，第三人和原仲裁程序当事人能够重新签订仲裁协议的可能性究竟有多大，这些规则所确立的所谓仲裁第三人制度的作用有多大仍需进一步的考证，但是这个已达成合意的救济入口是必须要保留的，此外，对仲裁的合意的解释也是朝着有利于合意的方向进行。

而烟台仲裁委员会仲裁规则中强调了仲裁委员会在追加仲裁第三人问题上的决定权力，并且对于第三人的意愿也在所不问。暂不提该规则过于简单，对于仲裁当事人以及第三人的意志没有给予必要的考虑，忽略了仲裁之所以存在的当事人合意的本质。再者，由仲裁委员会而非仲裁庭对第三人问题进行决定的作法也值得商榷。
3、从实践的运作来看，法院和仲裁庭的最重要的责任之一就是保证裁决最终能被执行。而仲裁第三人最直接的困扰就是在此基础上作出的仲裁裁决，不论是国内还是涉外的仲裁裁决，均有被法院撤销或不予执行的危险。根据我国仲裁法的规定，没有仲裁协议的，或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，经当事人的申请，裁决可被撤销或者不予执行。1958年《纽约公约》规定，无仲裁协议或裁决的事项超出仲裁协议所规定的范围的，被请求执行的法院可以依据被申请人的请求，拒绝承认和执行裁决。1958年《纽约公约》是关于仲裁最重要的国际公约,它成就了国际商事仲裁在今天的地位,但对于仲裁第三人,《纽约公约》目前是一道无法跨越的障碍，这样这种机制名存实亡，因为其实际得不到履行。

参考文献：
[1] 常怡，《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年版，170页
[2] 余子新，王红艳，《仲裁协议第三人刍议》，河北法学，2004年10月，第22卷第10期
[3]齐树洁、顾佳，《论仲裁程序中的第三人》，载于《仲裁研究》第四辑
[4] 丁伟、石育斌，《国际商事仲裁第三人之理论建构与实务研究》，载于《中国国际私法与比较法年刊》2003年第6卷，第323页
[5]赵健，《长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力》，载于《中国国际私法与比较法年刊》2002年第5卷，第515页
[6]宋连斌、杨玲，《论仲裁第三人》，《仲裁研究》第五辑
[7]郭玉军，《论仲裁第三人》,载《法学家》2001年第3期，第44～45页 集团理论产生于合并仲裁。根据此理论，第三人应该被允许参加仲裁，如果第三人属于一个公司集团，而至少签署仲裁协议的一方有意约束其姊妹公司、母公司或子公司。在决定是否适用该理论时，法院和仲裁庭应该考察合同用语、意图以及当事人的行为以决定是否存在使统一的合同关系服从单一仲裁的意图。
[8]张发祥《论仲裁程序的当事人》，载于《现代法学》1996年2期。
[9]刘传慕，《对仲裁庭追加第三人的法律分析》，载《人民司法》1998年第9期，第27页。
[10][乔欣，博士论文《仲裁权研究》，第六章《仲裁权的行使——程序与运作（之二）》1999年
[11]肖鹏/刘惠荣/张雷，《论第三人与仲裁》，中国海洋大学学报(社会科学版)，2003年第2期，第50-54页。荷兰、比利时、日本的法条均引自该文。
[12]详情见《中华人民共和国最高人民法院公报》1998年第3期,第109-110页
[13]《贵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》(2004年3月5日起施行)第四章,载于贵阳仲裁委员会《仲裁手册》
[14]邹渊，《走出设立仲裁第三人制度的禁区——写在<仲裁法>颁布十周年之际》，贵州民族学院学报(哲学社会科学版)，2005年第5期，第5页

史优，中国政法大学2004级民事诉讼专业研究生