编者按：由于社会关系的关联性和复杂性，一个法律关系争议的解决经常会牵涉到第三方利益，因此在民事诉讼中，诉讼第三人在诉讼当事人制度中非常重要。同样作为纠纷解决方式中的一种，商事仲裁也会牵涉到第三方的利益，这是否同样存在“仲裁第三人”的概念？仲裁庭是否对此有权行使仲裁权？在商事仲裁理论和各国的商事仲裁实践中存在一定分歧和争议。
仲裁在解决民商事争议中发挥着越来越重要的作用。随着多方当事人合同争议的增多，仲裁中的某些程序性问题也日益突出。其中一个在理论界和实务界争论较多的问题，就是除了仲裁协议的签订者，第三人能否参加仲裁的法律问题。我国１９９４年仲裁法没有规定仲裁第三人，其他法律法规也没有明确的规定。那么，仲裁中能否存在第三人呢？本文先从仲裁的现实困境谈起。
随着市场经济的发展，社会经济结构从简单趋向复杂，一笔交易往往不会只存在两个当事人。尤其在仲裁较多的航运、国际货物买卖和建筑业中，中间商大量存在。同一争议涉及多方当事人情况，更是常见。但由于仲裁协议一般只涉及两方当事人，仲裁也只能在他们之间进行。一个涉及多方当事人的争议往往同时进行几个不同仲裁程序或其他争议解决方式。这种分别仲裁给相关当事人参与他人仲裁程序产生了现实困难：要索赔或者抗辩所需要的材料只有头尾两个当事人才有，而夹在中间的中间商无法调查、取证，更无法成功抗辩，极易造成不公正的结果。另外相互矛盾的仲裁裁决在实践中也易出现，让当事人啼笑皆非。
而如果相关当事人以诉讼方式来解决争议，就不存在上述问题了。因为各国民事诉讼法均规定了诉讼第三人制度，可以通过同一个诉讼程序或合并审理方式来解决多方当事人的争议。民事诉讼中设立第三人制度，有利于彻底解决彼此之间有联系的各种争议，保证法院在审理案件时不割断相互之间内在联系的法律关系，保护当事人的合法权益，同时也减少了诉累，有利于提高审判效率，防止法院对同一问题作出相互矛盾的判决。
正是基于诉讼第三人制度优势的考虑，于是有学者提出“仲裁第三人”制度，以解决在仲裁中多方当事人争议。还有学者更直接地将仲裁第三人分为有独立请求权的仲裁第三人和无独立请求权仲裁第三人。这显然有模仿诉讼第三人制度之嫌。问题因此也提了出来：仲裁与诉讼同为争议解决方式，诉讼第三人，制度能否直接移植为“仲裁第三人”，且相应的理解为：仲裁第三人是指对当事人之间争议标的有独立请求权，或者没有独立请求权，但裁决结果与他有法律上的利害关系，而参加到当事人已经开始的仲裁程序进行仲裁的人呢？
支持仲裁第三人制度的学者，分别从仲裁的性质、合理性及实践立法等几个方面阐明了理由。１．从仲裁的整个过程来看，仲裁并不是单纯的自治性权力也不是单纯的司法性权力，而国家对仲裁的意思自治的干预程度，也是确定仲裁法律性质的一个决定性因素。２．允许存在仲裁第三人制度有利于实现仲裁的价值目标：公正和效率。设立仲裁第三人制度有利于实现仲裁结果与仲裁程序的公正性。设立第三人制度实际上是把同一纠纷中的多个当事人或数个有牵连的纠纷，纳入同一纠纷解决程序中合并处理。无论对仲裁机构还是对当事人都意味着减少投入，提高效率。３．仲裁协议仅在双方当事人之间有效力及其意思自治原则也是契约相对性原则的体现。但社会关系是复杂的，没有第三方效应的契约几乎是不存在的。于是契约相对性原则受到了越来越多的限制。各国越来越多地在立法中承认了契约相对性的例外。当契约涉及第三方的利益时，允许第三人以自己的名义根据合同主张权利，未被披露的委托人的权利就是这一体现。所以，仲裁协议作为契约的一种，其相对性也应该有例外，当仲裁协议所要解决的纠纷实质地涉及第三方的利益时，也应允许第三人介入，亦即被代理人在行使介入权时可以加入仲裁之中。４．避免出现矛盾判决。在第三人不能参加仲裁，而另案提起仲裁或诉讼的情况下，就很有可能出现矛盾的判决。相互矛盾的裁决不仅使得仲裁委员会和法院处于被动尴尬的局面，而且意味着对各权利人利益的保障的不公平保护或者对各方义务责任承担上的不公平分配。５．从各国的立法实践来看仲裁中纳入第三人制度也在立法和仲裁规则中得到了体现。如荷兰民事诉讼法第１０４５条规定了第三人参加仲裁的三种情况Ａ第三人参与仲裁程序的结果有利害关系可以自行申请并经仲裁庭同意参加仲裁。Ｂ一方当事人向第三人索赔可以申请第三人参与仲裁。Ｃ第三人根据与仲裁协议当事人之间的书面协议可以参加仲裁。在上述三种情况下一旦仲裁庭准许第三人参与仲裁程序即成为仲裁程序的一方当事人。
对此，笔者认为“仲裁第三人”能否被实践接受，还得从仲裁的法律性质说起。因为对于仲裁性质的不同理解，是能否成立仲裁第三人制度的一个障碍。就笔者个人而言，倾向于混合理论，即仲裁具有司法和契约双重性质。但至于司法性和契约性在仲裁中所在比例而言不能一概而论，更不能依仲裁权的来源，仲裁权行使的过程，仲裁裁决的效力这样横向分割来判断。因为任何一个制度在不同的历史时期不同的国家都有不同的表现。因此判断仲裁的性质要立足于现实，着眼于历史的发展。至少从目前来看，仲裁的契约性是占了上风。相应地，契约性的仲裁就排斥了第三人参与仲裁的可能性。
有人认为，允许存在仲裁第三人有利于实现公正和效率。的确，就整体而言，将多个利害关系人多个有牵连的纠纷，放在同一个解决程序中解决合并处理，是效率和公正的体现。但公正和效率两个价值目标有时亦是冲突的，这也正是代表“效率”的仲裁制度在商业圈内蓬勃发展的动因所在。就个案而言，当事人更倾向于效率。我们不可能要求每个当事人承担“社会公正”的责任，弃个人利益与不顾，投向诉讼追求所谓社会公正和整体效率。同时，仲裁并没有排斥利害关系人在法院追求公正和效率并存的可能性。在公正和效率下，法院和仲裁应各有所侧重，前者尊重公正，后者效率优先。
契约相对性及其效力的扩张用来支持设立仲裁第三人制度，也是值得研究的。基于隐名和半隐名代理中当事人的相互关系，认为被代理人可以依介入权加入仲裁，的确是契约相对性例外的表现。但这并非是仲裁中可以加入第三人的依据。前文已提及第三人加入诉讼是基于维护自己的利益，而在代理中，被代理人虽不是仲裁协议的签订者但他事实上是合同（包括仲裁协议）的一方当事人，他参与仲裁是与代理处于同一位置的，这是与第三人的明显不同。
此外，关于如果不设立仲裁第三人制度易出现矛盾判决的担心，也是多余的。为避免出现矛盾判决就设立仲裁第三人制度并不是一劳永逸的办法。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条所列举的当事人无须举证证明的事实第五项即为“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”。问题迎刃而解。另外，如果利害关系人认为仲裁裁决侵犯了其合法权益，完全可以申请法院撤销裁决，一旦裁决被撤销，只有法院判决何来矛盾之有？
再从荷兰等国设立的仲裁第三人的立法而言，经分析，无非包括以下几种情况：１．当事人和第三人同意。这事实上是达成了一个新的仲裁协议，原所谓的仲裁第三人已经成为了仲裁的一方当事人。２．仲裁庭同意。３．法院同意。这是法院职能的让与。可见，即使明确规定了仲裁第三人的国家，仲裁第三人也是无法与诉讼第三人同日而语的。对第三人的参与限定了严格的条件。
最后值得一提的是我国司法实践。１９９８年最高人民法院在关于江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司，（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案裁定中明确指出：本案当事人均应受合同条款的约束，即使本案涉及第三人，在仲裁庭不能追究第三人的情况下，轻纺公司可以以第三人为被告向人民法院另行起诉，当事人的合法权益仍然可以得到维护。本案的焦点虽不在于第三人能否参加仲裁，但另一个侧面表明：仲裁庭在没有仲裁协议的情况下不能追究第三人的责任。
综上所述，无论从仲裁的法律性质、仲裁的价值取向，还是从仲裁自身的优越性的考虑，都不宜在仲裁中设立第三人制度。
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