仲裁与诉讼冲突的解决机制——兼论诉讼对仲裁的制约与监督

金凯旋律师事务所 王向和

事前没有约定仲裁条款，事后又未达成仲裁协议的，民事纠纷的解决就只有诉讼一条途径，自然不存在仲裁与诉讼的冲突问题。若对事前达成的仲裁协议或条款的效力，双方当事人发生争议，一方要诉讼，一方要仲裁，则仲裁与诉讼的冲突由此而起。冲突之后怎么解决？由谁来解决？本文就此谈谈浅见。

一、依据《仲裁法》第二十条规定，当事人有权就仲裁条款效力问题，另行起诉，且人民法院与仲裁委相比有优先裁定权

《仲裁法》第二十条规定：

“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”。

根据上述规定可以得知，对仲裁条款效力的确认机构是仲裁委和人民法院。从时间上说，当事人可以在仲裁、诉讼之前单独请求确认仲裁条款的效力。如果是在仲裁、诉讼之前提出，无论是诉讼确认还是仲裁确认，都不会有冲突。如果有冲突的话，人民法院享有优先裁定权。本文所要探讨的是，当事人在仲裁之后，还有无权利另行向人民法院起诉确认仲裁条款的效力。

这个问题如果仅仅根据《仲裁法》第二十条的规定似根本不成其为问题，因为该条已明确规定了一方请求仲裁委作出决定另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。笔者在此强调的是该条规定告诉当事人，即便一方已向仲裁委申请仲裁，另一方当事人仍然有权另行向人民法院起诉。

纠纷本已申请至仲裁委，由仲裁委直接决定仲裁条款的效力异议本是顺理成章的，为什么此时《仲裁法》允许当事人舍近求远另行到人民法院通过诉讼确认仲裁条款效力呢？这貌看似增加当事人的诉累，实则是从公平、公正的更深层考虑。

仲裁做为与诉讼平行解决民事争议的两条途径之一，与诉讼最根本的区别在自愿和选择：是否选择仲裁是双方的自愿，不能强迫，而诉讼则别无选择，只要未签订有效的仲裁条款就只有诉讼；仲裁允许选择仲裁员，而诉讼不允许选择法官。仲裁允许选择仲裁员的制度设计还是基于自愿的仲裁原则，或说是自愿这一根本原则的进一步延伸。

对仲裁条款的异议，显然是与仲裁自愿的根本原则格格不入的。不论当事人处于什么样的考虑，仲裁条款异议的提出，本身表达的是一种不再选择仲裁的愿望，不论当事人这种愿望最终能否实现以及是否符合法律规定，实现其愿望的最佳解决方式应是诉讼而不是仲裁。换言之，对当事人之间的民事纠纷，当事人不愿再通过仲裁方式解决，对当事人之间关于仲裁条款效力的纠纷，同样也不愿再通过仲裁方式解决。

《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”

《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若于问题的意见》第145条规定：“依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”

仲裁条款效力的异议实质也是一种纠纷，即对仲裁条款效力的纠纷。《仲裁法》第二十六条及前述司法解释明确禁止对同一纠纷一方仲裁后另一方又诉讼。《仲裁法》允许或裁或诉，不允许又裁又诉。或裁或诉原则的确定是正确的，又裁又诉明显是自相矛盾的，不利于纠纷的解决。但笔者在此强调的是，仲裁条款效力异议或纠纷不在《仲裁法》第26条及前述司法解释调整之列。也就是说，《仲裁法》将仲裁条款效力异议或纠纷从当事人民事实体纠纷中分立出来，专门规定在第二十条，允许当事人专门就此异议纠纷另行诉讼，而不问当事人之间的民事实体纠纷的解决方式是选择仲裁还是诉讼。《仲裁法》第二十六条规定与该条的“但书”规定是一致的。

如果说《仲裁法》第二十六条及前述司法解释对仲裁条款异议单独诉讼的解决方式规定的还不是很清晰的话，那么最高人民法院《关于确认仲裁协议效力问题的批复》的规定则是一清二楚的。

该《批复》第三条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”

第四条规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

既然仲裁协议无效的除外，是否意味着一方当事人在另一方当事人申请仲裁之后，就可以以仲裁协议无效为由，另行向人民法院提起一个民事实体纠纷的诉讼？如果真的是这样，人民法院还是不能对民事纠纷进入实体审理，还得先审查仲裁条款的效力，并就此先行做出裁定，当事人有权对此裁定提起上诉。如果裁定仲裁协议无效，仲裁委终止仲裁，驳回当事人的仲裁申请；如果裁定仲裁协议有效，人民法院应另行裁定驳回当事人的起诉，由仲裁委继续进行仲裁。但在人民法院关于仲裁协议效力问题未做出裁定之前，仲裁委从程序上应中止仲裁，等待人民法院的裁定。也就是说，根据《仲裁法》第二十六条“但书”规定，当事人貌似可以另行提出一个民事实体纠纷的诉讼，其实质还是一个仲裁协议效力纠纷的诉讼，因为对仲裁协议效力的裁定是能否进入民事实体纠纷审理的前提与前置程序。

仲裁做为一项与诉讼并行的解决民事纠纷的一项制度，与诉讼相比，在内、外监督的制度显然较缺乏设计。仲裁无论是量上还是质上目前还暂无法和诉讼相提并论，除受仲裁条款约定的限制外，一个重要的原因是因为缺乏对仲裁的内外监督导致仲裁不公而丧失了仲裁在制度设计中的优势，从而增加了当事人的诉累。针对一项仲裁不公的民事纠纷，仲裁程序不但不是一种“节约”程序，反而是一道无奈程序：当事人只有在撤销了不公的仲裁裁决之后，才能重新开始诉讼程序。又因仲裁裁决的撤销必须具备《仲裁法》规定的法定事由，即便是针对不公的裁决撤销也非易事，有的甚至不能撤销，因此而丧失了诉讼的救济机会。当事人虽然丧失了诉讼救济的机会，但对未被撤销的裁决仍然是无法接受的，而现行法律又未设定对此种不公裁决的其它监督制约方式，心中不服的当事人在没有法律程序可循的情况下，只能是向各级党、政部门及人大、政协等机关提出申诉，由此给当事人增加的诉累也是显而易见的。鉴于对不公仲裁裁决缺乏内外监督的实际情况，依法有效地保障仲裁当事人对仲裁条款异议权的行使，也就是请求人民法院依法审查、裁定的权力，是在现行法律框架下对仲裁委、对不公裁决进行有效监督与制约的一种有效手段。

在此需说明的是，对仲裁条款效力的诉讼该由哪一级人民法院管辖，最高人民法院的司法解释之间及与《仲裁法》的规定不尽一致。

最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》规定：“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。”

最高人民法院此项司法解释不尽合理：

其一，导致纠纷的受理法院与仲裁条款的效力异议之诉的受理法院有可能不一致，由此增加了人民法院及当事人的诉累。

其二，无此必要。仲裁条款效力异议纠纷比当事人的实体纠纷简单，基层人民法院完全可以受理。当事人也可以对基层法院关于仲裁条款效力的裁定上诉，中级人民法院完全可以像对其它二审民事案件一样对此再把关。

其三，该项司法解释与《仲裁法》第二十条及最高人民法院关于民事诉讼法司法解释第一百四十五条、一百四十六条的规定不尽一致。这些法律及司法解释只是规定该类诉讼由人民法院管辖，并未明确只有中级人民法院才有管辖权。

二、选择性仲裁条款违背了或裁或审原则，是无效仲裁条款

所谓选择性仲裁条款是指当事人在仲裁协议中并列约定：1．提交仲裁委仲裁。2．向人民法院起诉。或当事人同时约定发生纠纷时可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉。仲裁协议既是仲裁委员会取得对争议案件具有合法管辖权的依据，也是排除人民法院管辖权的依据。根据或裁或审原则，仲裁和诉讼两者之中，当事人只能选择其一，仲裁和诉讼不能同时进行。合法有效的仲裁协议，必须要明确表示解决争议的唯一方式是申请仲裁，而且在协议中还要选定具体仲裁委员会。在选择性仲裁协议中，当事人虽然明确约定了仲裁机构，但把仲裁与诉讼置于相同的可以选择的地位，没有排除法院的管辖权，虽有仲裁的意思表示，但也有诉讼的意愿。因而当事人的仲裁意思表示不是明确的，不具有排他性。选择性仲裁协议在当事人未确定适用哪一种方式解决纠纷的情况下，双方当事人均有权选择两种方式中的任一方式解决纠纷，双方当事人的权利是平等的。一方当事人有权选择以仲裁方式解决纠纷，另一方当事人也有权选择以诉讼方式解决纠纷。一方选择了仲裁方式并不等于另一方也选择仲裁方式，一方的权利并不因为另一方的选择而灭失，另一方有权不选择仲裁方式解决纠纷。根据仲裁自愿原则，在合同双方当事人因是否选择仲裁方式而发生纠纷时，只有在双方重新达成仲裁协议之后，仲裁委员会才具有管辖权，在双方没有重新达成仲裁协议的情况之下，当事人有权向人民法院起诉。换言之，在选择性仲裁协议下，一方向仲裁委申请仲裁，另一方向人民法院起诉的，应由人民法院管辖。

厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株成会社在买卖合同中约定：“如有争议，当事人愿意在日本法院或者厦门国际商事仲裁机关审理。”福建省高级人民法院在审理该两公司之间的纠纷时，就当事人约定的仲裁条款的效力向最高人民法院请示，最高人民法院于2002年10月8日作出《关于对厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株成会社买卖合同欠款纠纷一案的请示的复函》中批复：“鉴于当事人既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该仲裁条款无效。”最高人民法院于1996年4月18日就相同问题对该省高级人民法院所做[1996]110号复函中也批示：“双方当事人之间合同中解决争议既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效。”最高人民法院的上述批复虽然是针对涉外仲裁的，但批复体现的仲裁条款必须具有排除法院管辖的或裁或审原则是一致的，与国内仲裁没有二致，对国内仲裁也是适用的。”

三、仲裁条款异议应由仲裁庭决定，仲裁委及其秘书处无权代替仲裁庭做出决定

《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请示仲裁委员会做出决定。”但这里的“仲裁委员会”是与后面规定的“或者请求人民法院做出载定”中的“人民法院”对应的。加盖人民法院印章的裁定并不是由人民法院这个抽象的单位做出的，而是由独任法官或合议制法庭做出的。仲裁委也是同理，其关于仲裁条款效力或仲裁异议的决定是由独任仲裁员或合议制仲裁庭做出的。换言之，独任仲裁员没有选出或合议制仲裁庭没有组成以前，仲裁委或秘书处不能以自己名义对仲裁条款效力或仲裁异议做决定。

根据《仲裁法》第二十二条、二十四条、二十五条、三十一条、三十二条、三十三条、三十六条、四十一条的规定，仲裁委的职责是受理当事人申请、决定立案，向双方当事人送达仲裁规则和仲裁委委员花名册，送达申请书副本，接受答辩状并送达答辩状副本，通知开庭。仲裁委及其秘书处没有裁决、决定的权力。依据《仲裁法》第三节三十九至五十七条，以仲裁委名义发出的裁决、决定应由仲裁员或仲裁庭做出，并由仲裁员签名，没有仲裁员签名的裁决书或决定书是无效的。

仲裁条款异议经常是仲裁庭还未组成前就由当事人提出，也由部分当事人认为既然都提出了仲裁管辖异议了，自然就不必再选择仲裁员了，也确有一部分关于仲裁条款效力的决定是由仲裁委秘书处做出的。这些认识和做法都是不正确的。甚至有些地方的仲裁委竟然在仲载规则里规定：“当事人对仲裁协议或者仲裁案件的管辖权提出异议的，可以由本会或者由本会授权仲裁庭做出决定。仲裁庭的决定可以中间裁决的形式做出，也可以在终局裁决中做出（《海口仲裁委员仲裁规则》第六条）”，该规则正好颠倒了本末。造成这种错误的根源在于错误理解了《仲裁法》第二十条关于“仲裁委”的规定。此仲裁委非彼仲裁委，此仲裁委实际指的是仲裁庭。

《仲裁法》第十九条第二款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”

《仲裁法》第三十九条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”

《仲裁法》第四十一条规定：“仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期，由仲裁庭决定。”

《仲裁法》第四十三条规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”

上述法律明确规定裁决权是仲裁庭的，不是仲裁委更不是其秘书处的。这是一个规定清楚但却操作混乱的问题，有很多仲裁委及其秘书处自觉不自觉地将自己与仲裁庭混同，甚至代行仲裁庭的权利，这不仅是违法的，而且是对仲裁制度的破坏。因为仲裁委及秘书处具有组织仲裁庭的权利，在利用其指定首席仲裁员的权利的时候，难免会出现非理性的选择，特别是一些争议较大的案件，仲裁委及其秘书处往往选择与自己意见相同的仲裁员做首席仲裁员，而不是理性地选择那些更适合做为该案仲裁员的人做首席仲裁员。因为仲裁制度实行当事人选任仲裁员的制度，当事人显然会选定那些自己了解、熟悉或说与自己关系较好的仲裁员，这也决定了当事人必定选定与自己意见一致的仲裁员。双方当事人都选定了与自己意见一致的仲裁员以后，握有指定首席仲裁员大权的仲裁委实际是其秘书处，必定成为双方当事人追逐的对象或目标。因为双方当事人均很清楚，谁争取到了仲裁员及其秘书处宝贵的一票，谁在仲裁庭中就能取得获胜的三分之二的多数。因此，对仲裁委及其秘书处的监督和制约成为了对仲裁监督和制约的龙头和极其重要的方面，而廓清仲裁委及其秘书处的职责、权限又成了此种监督的一个重要组成部分。