关于正确适用仲裁法若干具体问题的探讨
崔之夫

仲裁法施行四年多来，就该法有关条文如何正确适用的问题有关方面已作了许多探讨。目前，较为集中的问题有两个：一个是有关仲裁协议的问题；另一个是有关人民法院撤销或者不予执行仲裁裁决的问题。这两个问题既发轫于立法本身之不足也有有关方面的理解错误为端始。有些时候两个问题互相交叉，又成了一个问题的两个方面。如，仲裁裁决作出后，当事人一方以“仲裁协议无效”为由申请有关法院撤销或者不予执行仲裁裁决，而有关法院受理后也以此为由裁定撤销或者不予执行仲裁裁决；再如，有的法院对存有缺陷的仲裁协议没有遵循“诚实信用原则”来裁判，而是一律裁定为无效；还有个别法院对裁定撤销或者不予执行仲裁裁决的理由不作叙述或者随意援引仲裁法第５８条、第６０条的有关规定作出令人不解的裁定等等。下面，本文就与上述两个问题有关的几个具体问题谈一些不成熟看法。

一、 一个并不简单的问题--什么叫仲裁协议
　　
仲裁法第４条规定，“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”；第５条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。据此规定，一项有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据，是仲裁申请得以提起，仲裁程序得以完成的基础，在涉外仲裁中也是法院承认和执行仲裁裁决的依据，因此，仲裁协议对于当事人通过仲裁解决争议至关重要。那么，什么是仲裁协议？这个问题在仲裁法第１６条中已规定得十分明确，即“在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”，包括合同中订立的仲裁条款和单独的仲裁协议。具体公式是：平等主体（民商事主体）双方有某项争议＋请求某仲裁委裁决的共同的书面意思表示。这样，仲裁协议是什么的问题似已解决，但从实践来看并不尽然。如下列裁定（仲裁协议均是在仲裁法施行前订立，其是否有效姑且不论）：
　　
本院经审查认为，申请人与被申请人虽在购房合同中载“双方有争议问题，可由有关部门仲裁”的条款，但并无仲裁协议......裁定不予执行某仲裁委的仲裁裁决（引自四川省郫县法院[1998]郫执初字第３３号民事裁定书）。
　　
本院经审查认为，本案双方当事人只约定“协调不成的请有关部门仲裁”，并没有明确约定由仲裁机构仲裁，其约定“仲裁”的含义是不明确的，故应确认该仲裁条款无效（引自天津市高级法院[1997]高经终字第１４７号民事裁定书）。
　　
简析：这两个裁定都是以新法判旧案。第一例“殊难理解”，用不着费笔墨，有关方面已经纠正了上述裁定。至于第二例，笔者认为，在我国，“仲裁”一语是有着特定、明确含义的，不论是仲裁法施行前还是施行后，都是指依法成立的专门机构对民事经济等纠纷进行的裁处活动。如果有不同的话，只在于仲裁法施行前是由几个仲裁机构分别进行，仲裁法实施后由统一重组的仲裁委进行。但无论如何，不管在法律上还是实践中，不管是语义上还是逻辑上都不会发生没有仲裁机构的仲裁问题或者理解为应到由法院诉讼解决。因此，该裁定认为“只约定请有关部门仲裁，并没有明确由仲裁机构仲裁，仲裁一词含义不明确”既不符合实际，也是于法有悖的。
　　
故，仲裁协议的含义就是有肯定仲裁意愿的意思表示。

二、 确认仲裁协议效力的时间
　　
仲裁法第２０条规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定”，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”。据此，对于仲裁协议是否有效，人民法院和仲裁委都有权作出认定，两者作出的仲裁协议有效与否的认定具有同等法律效力，且都为终局认定。最高法院对此也作了肯定（见最高法院《关于确认仲裁协议效力的几个问题的批复》法释[1998]２７号）。
　　
故，仲裁机构受理了对仲裁协议效力有争议的仲裁申请，在被申请人提出异议后，应即时对仲裁协议效力作出认定。

三、仲裁协议无效与有无仲裁协议是两个不同的法律事实和法律概念
　　
为什么提出这么个问题？因为，实践中有人认为，仲裁协议不完善导致仲裁协议无效，则可以撤销或者不予执行仲裁裁决（如，《解决涉外经济纠纷的法律与实务》（周晓燕主编，中信出版社，第８６页）；如果仲裁裁决不是以有效的仲裁协议为基础而作出的，则该裁决在生效后就不能作为强制执行的根据（《中国仲裁法学》姜宪明、李乾贵主编，南京大学出版社，第７５页）；还有观点认为，人民法院对仲裁协议的确认、监督权可以延续到仲裁裁决作出之后，认为仲裁裁决作出后，人民法院仍然可就仲裁协议的效力问题进行最终确认，对此，笔者均难以认同。对于这个问题研究有着十分重要的实践意义。因为在当前，当事人对于仲裁裁决不服，以仲裁协议无效为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决的情况并不少见。如下列裁定：
　　
桂林市某饲料厂诉贵阳某原料厂供货合同纠纷一案，桂林仲裁委作出（１９９７）桂仲案字第０７６号裁决，由于被执行人不履行，申请执行人于１９９８年６月向本院申请强制执行。现被执行人提出异议，并提供了证据予以证明，“认为仲裁双方在协议中（合同约定的解决争议条款：“本协议仲裁履行地为某省某市”，笔者注）仅选择桂林市为仲裁地点，却没有明确选定的仲裁委员会，在纠纷发生后，双方也未达成补充协议，裁定不予执行上述裁决（引自贵阳市云岩区人民法院[1998]云法执裁字第３２０号民事裁定书）。
　　
简析：根据当事人双方在合同中订立的仲裁条款可以得出的结论是，云岩区人民法院裁定不予执行仲裁裁决所认定的事实（“没有仲裁协议”）是错误的，该法院以“仲裁协议无效”为由裁定不予执行仲裁裁决没有法律依据。对此问题，可参见最高人民法院法经[1998]２８７号函：合同中的仲裁条款虽然只约定了仲裁地点，未约定仲裁委，但某市只有一个仲裁机构即某仲裁委，该仲裁条款约定的仲裁机构应当是明确的，故该仲裁条款有效，人民法院不享有管辖权。
　　
笔者认为，仲裁裁决作出后，当事人若以“仲裁协议无效”为由提出撤销裁决的，人民法院应当驳回。因为“没有仲裁协议”与“仲裁协议无效”是两个不同的法律事实或者法律概念，仲裁协议之有无与协议是否有效是两码事。 　　
“没有仲裁协议”与“仲裁协议无效”法律效力之同异
　　
共同点：在仲裁庭开庭之前，没有协议或者经仲裁委、人民法院认定仲裁协议无效的，仲裁委均不受理，当事人可向有关法院起诉。对此，《中华人民共和国合同法》第１２８条也有明确规定。
　　
笔者认为，仲裁法第５８条、第６３条的规定“没有仲裁协议”是指，当事人在合同中没有把仲裁作为纠纷解决途径。除此之外，实践中，主要是针对第三人（本概念与民诉法中的第三人一致）的情况。如，第三人如果与仲裁的双方当事人之间未达成仲裁协议或者一方当事人不允许第三人参加仲裁，就是上述条款规定的“没有仲裁协议”；再如，签订主合同的一方当事人将载有仲裁协议的主合同转让或部分转让，受让方未在原合同上签字确认原合同中的仲裁条款，也未与原合同另一方重新签订仲裁协议的，根据仲裁协议独立原则及当事人意思自治原则，应当认定受让方与原合同的另一方之间“没有仲裁协议”。如果仲裁庭将其纳入“仲裁当事人”并作出了裁决，不同意其参加仲裁的一方当事人是可以申请撤销或者不予执行的。
　
与此有关的另一个问题是，如果仲裁过程中涉及第三人的话，如何解决呢？回答是可以通过其他法律途径解决。这样做固然费时费力，如何选择要看第三人和仲裁当事人的意愿了。
　　
区别处：
　　
当事人“没有仲裁协议”的法律后果（详见仲裁法第４条、第５条、第２１条）：当事人不能申请仲裁；仲裁机构无权受理仲裁申请；任何一方当事人都可以因此对有关仲裁机构的管辖权提出抗辩；仲裁机构受理一方当事人的申请并作出仲裁裁决的，另一方当事人可以请求人民法院提出撤销或者不予执行。
　　
“仲裁协议无效”的法律后果：当事人一方向仲裁委申请仲裁时，仲裁委将决定不予受理；当事人一方向人民法院起诉时，人民法院可以裁定仲裁协议无效并径行受理其起诉。
　　
应当明确的是，仲裁法第４条与仲裁法第５８条、６３条中“没有仲裁协议”含义是一致的，上述规定解决的是当事人提出仲裁申请的条件、法院受理的当事人申请的受理问题，与当事人申请撤销、不予执行仲裁裁决并无必然的关系。
　　
“有仲裁协议”与“没有仲裁协议”是个十分重要的法律事实。在实践中，仲裁协议之有无是很容易认定的，有仲裁协议就是有仲裁意思表示的协议。当然，有仲裁协议，不一定就是有效的协议。协议是否有效，当事人可依仲裁法设置的专门程序加以解决。

四、《中华人民共和国合同法》规定的当事人请求仲裁委员会确认合同的效力、确认解除合同的效力、变更或者撤销合同以及增加或者减少违约金等的申请是否需有仲裁协议
　　
新的合同法第５４条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的......当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第９６条规定：“当事人一方依照本法第９３条第２款、第９４条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达时解除。对方有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”第１１４条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。”
　　
合同法颁布后，不少人认为当事人请求仲裁委确认合同效力等的申请，不必有仲裁协议，也有一些当事人未与对方达成仲裁协议就向有关仲裁委提出了相关申请，理由是合同法规定了“一方有权”而非双方才可。这里必须申明，当事人双方没有达成仲裁协议，一方向仲裁委提出上述申请的，仲裁委是不能受理的。理由是：
　　
（一）仲裁法第４条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。当事人提出上述事项的申请是解决合同纠纷的一部分，故也应达成仲裁协议。
　　
（二）仲裁法第６条规定：“仲裁委员会应当由当事人协议选定”；第１９条第２款规定，“仲裁庭有权确认合同的效力”。据此，当事人申请仲裁或者向仲裁委提出上述有关申请首先应当协议选出由哪个仲裁委解决，进而得选出仲裁员解决之，故没有仲裁协议，向哪个仲裁委申请也是有问题的。
　　
当然，当事人提出上述内容之一的申请是可以与整个合同纠纷的裁决分离的部分，这里的仲裁条款或者仲裁协议并非必须指明是“确认合同效力”、“确认解除合同的效力”、“变更或者撤销合同”或者“增加或者减少违约金”的仲裁协议。

五、关于仲裁协议选定仲裁机构问题
　　
这是仲裁法颁布以来有关方面一直研究的一个老问题。请先看两个法院裁定：
　　
（１）本院受理原告贺某与被告某房地产公司房屋买卖合同纠纷一案后，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为双方已在合同中订立仲裁条款。本院认为双方“在合同中订立的仲裁条款约定选择的仲裁机构‘桂林市仲裁委员会’不存在，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉”，驳回被告管辖异议（引自桂林市秀峰区人民法院[1998]秀民房初字第１２６号民事裁定书）。
　　
（２）原告安徽省某公司以与被告深圳某装饰公司（两公司均为国内法人，纠纷发生后，深圳某装饰公司向深圳仲裁委申请仲裁，安徽某公司在深圳仲裁委通知答辩期间内向法院诉讼，请求确认合同中的仲裁条款无效　笔者注）所签《装饰工程合同》中有关仲裁协议的条款选择仲裁机构不明确为由，要求本院予以裁定确定合同中仲裁条款无效。经审理查明，合同约定“在执行合同中发生争议，双方可提交深圳市有关仲裁机构裁决。”查明，深圳市现有深圳仲裁委和中国国际贸易仲裁委深圳分会两个仲裁机构，故合同中的有关仲裁机构的约定不明确，仲裁条款无效（引自安徽省宁国市人民法院[1998]宁经初字第１４８号民事裁定书）。
　
仲裁法第１６条、第１８条规定，仲裁协议须明确选定具体的仲裁委员会，否则无效。这样规定主要是为避免各仲裁委员会之间产生案件管辖争议问题（我国直辖市、省级人民政府所在地的市和设区的市可以设立仲裁委员会，多达２２０多个）。在新、旧仲裁体制的转换期间，特别是仲裁法施行之后这一段时间，人们对仲裁法的了解不多，签订了大量非规范化的仲裁条款，为解决这些仲裁条款可能会被认定为无效的问题，在１９９７年全国仲裁工作会议期间，国务院法制办与全国人大常委会法工委、最高法院达成了仲裁协议约定的仲裁机构只要不发生逻辑上的歧义，就应当认定为有效协议的共识。但在实践中，这个共识仍难实现，因为这个共识在理解上也会造成歧义，仍属于弹性说法。因此，对于“明确约定仲裁委”的法律涵义有一个合理的解释是十分必要的。笔者认为：
　　
首先，仲裁协议须有肯定的仲裁意思表示。至于对仲裁机构没有约定或者约定不明确，应当是由哪个仲裁机构管辖的问题，不是应由仲裁机构管辖还是由人民法院管辖的问题，当事人在执行中对选定哪一个仲裁机构由当事人决定；
　　
其次，如果仲裁协议构不成其它仲裁委管辖上的争议，就应当认为是有效的。即只要当事人在合同中选择了仲裁，对仲裁机构的表述又不致造成此“仲裁机构”和彼“仲裁机构”之间的管辖争议，就可以认为仲裁协议有效。故，上述第一个案例，当事人选择由“桂林市仲裁委员会”仲裁，由哪个仲裁机构仲裁是没有异议的，也是有效的协议。对此，最高人民法院也是肯定的。如，最高法院法经[1998]159号对中国国际经济贸易仲委员会的批复：《中外合资经营连云港云卿房地产开发有限公司合同》系灌云县建银房地产开发公司、灌云县煤炭工业公司和美国西雅图凡亚投资公司三方所订立，该合营合同约定争议解决方式是提交仲裁，虽然当事人的仲裁条款中将你会名称漏掉“经济”二字，但不影响该仲裁条款的效力，有关争议你会具有管辖权。
　　
其三，在同时存在两个仲裁机构的地方，如北京、上海、深圳等城市，既有中国贸仲、海仲设在当地的仲裁机构，又有以当地行政区划冠名的仲裁机构，如果当事人在选定仲裁机构时名称不够明确的，可以根据有关合同的性质来区分。即：中国贸仲、海仲主要审理涉外和海事方面的合同纠纷，合同属于这一类的，由中国贸仲、海仲在当地的仲裁机构审理，属于国内普通的经济、民事纠纷的，则由以当地冠名的仲裁机构审理，不宜简单判定仲裁协议无效。故，上述第二个案例中，当事人对仲裁委的选定虽然采用“深圳市有关仲裁机构”之表述，但应当视为明确和可以执行的，理解上只能理解为深圳仲裁委（理由将在下文裁定仲裁协议效力应当遵循诚实信用原则里谈到）。
　　
关于仲裁协议选定仲裁机构问题以及实践中存在仲裁条款、协议是否有效的问题，有关方面认识也不一致，下面笔者仅就个别仲裁协议的效力问题谈些个人观点。
　　
（１）约定发生争议后，既可向仲裁委申请仲裁，也可以向有关人民法院起诉，认为无效（见《仲裁理论与实务》山东人民出版社，１９９７年，第９１页；又见１９９７年１２月，最高法院、北京市高级法院、北京市第二中级法院、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会在北京举行仲裁业务协调会意见，见１９９８年１月１０日《国际商报》）。理由是：仲裁法规定仲裁实行或裁或审制度，既约定仲裁又约定诉讼违背此原则，故无效。 　　
（２）约定“若发生争议，卖方有权选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁”（见１９９８年１月１０日《国际商报》），认为无效。理由是：该条款对一方有权选择仲裁机构而另一方无权选择的仲裁，剥夺了一方当事人平等仲裁权的仲裁协议。
　　
（３）约定发生争议经双方协商不能解决的，或者提交Ａ仲裁委或者提交Ｂ仲裁委仲裁”，认为无效。理由是：双方选定的仲裁机构不明确，发生争议后若一方申请Ａ仲裁机构仲裁，另一方申请Ｂ仲裁机构仲裁，无法确定由哪个仲裁机构管辖，依照仲裁法只能由法院来解决。
　　
笔者认为，上述几种仲裁条款均为有效仲裁条款。理由是：合同中的仲裁条款是合同双方当事人根据自愿和诚实信用原则在相互信赖并且不违法的情况下达成的合意，是双方当事人的共同选择，是合同订立时共同的意思表示。在签订合同时，当事人双方对解决合同履行中的争议之解决方式既然均同意或认可可以仲裁解决也可以诉讼解决；可由卖方选择仲裁机构进行仲裁；可以提交Ａ仲裁委或者提交Ｂ仲裁委仲裁，那么在合同履行中如发生纠纷，只要一方申请仲裁或者一方申请Ａ仲裁机构仲裁或者卖方选择一仲裁机构仲裁的，另一方就应当接受仲裁，接受Ａ仲裁机构仲裁管辖或者卖方选择的仲裁机构仲裁，因为“契约必须遵守”。同样，对于上述第一种情况，一方向法院提起诉讼的，另一方也必须应诉。如果另一方当事人提出管辖权异议的，显然有违反合同之意（履行仲裁协议是全面履行合同的一部分）。
　　
关于第三类仲裁协议，应该说，当事人选择在哪个仲裁机构仲裁是当事人对仲裁委的选择权，而不是由仲裁委解决争议还是由人民法院解决争议的选择，故其效力不必怀疑；其次，“仲裁实行或裁或审的制度，当事人选择仲裁的，实际上就放弃了向法院诉讼的权利，不能再向法院起诉”，故上述协议无效的理由也不能成立。

六、认定仲裁协议的效力应当充分适用公平和诚实信用原则
　　
公平和诚实信用原则是合同法的基本原则（见该法第５条、第６条），该原则不仅是合同当事人在合同活动中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。公平原则不必多谈。诚实信用原则是指当事人在订立合同、行使权利、履行义务以及合同终止后的全过程中，都要心怀善意，要诚实，讲信用，相互协作，不滥用权利，即使合同终止后，也应当遵循该原则妥善处理的有关事宜（合同法第９２条）。毫无疑问，共同执行争议的解决方式也是履行合同的一个重要组成部分。
　
仲裁法施行以来，关于认定合同中仲裁条款的效力问题一直困扰着有关当事人和有关仲裁委。如前文一案例中，当事人在合同中约定，发生争议由“桂林市仲裁委员会仲裁”。争议发生后，一方当事人向桂林仲裁委员会申请仲裁，另一方则提出异议，认为桂林市哪有什么桂林市仲裁委员会，签订合同时双方“选择的仲裁机构不存在”。合同法第１２５条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。该规定要求人民法院应当权衡当事人双方签订合同时的动机，比较一方当事人因提出异议后的利益得失，使双方当事人在纠纷发生前选择仲裁的意愿得以实现。合同在履行中发生争议后，受损害的一方急于尽快得到补偿，另一方则可能为了自己的利益一味在程序上纠缠，使得案件的实体问题得不到解决，这样不仅损害了对方当事人的合法权益（当事人无辜花费大量的精力与财力处理管辖权异议问题），也给社会的安定带来不良影响。很明显，前例如果不考虑公平和诚实信用原则，认定仲裁无效则正好给了一方当事人迟延履行合同义务以可乘之机。实践中，当事人无论去仲裁还是去诉讼先是在“斗理”，以后逐渐变为“斗气”，“斗气”的原因就是对方耍赖，企图逃避责任，故而自己“不蒸馒头也得蒸口气”。可见，认定仲裁协议的效力充分适用公平和诚实信用原则不仅是必要的，而且也是法之精神。