[案情]
　　2005年6月20日，某饭店业主刘某与王某签订一份建筑装饰工程承包合同。双方约定，刘某将某饭店的室内装饰工程交由王某施工，工程采用包工不包料的形式，即刘某负责提供工程材料，王某仅负责施工，合同总价为15万元；王某应当按照工程设计图纸进行施工，不得擅自改动设计；工程工期为2005年6月20日至2005年10月20日，王某应当在约定期限内完成施工，若逾期完工，每逾期一日，应向刘某支付工程总造价5％的违约金；付款方式为，刘某先向王某支付工程款5万元，余款10万元待工程完工并验收合格后三日内支付8.5万元，另1.5万元作为工程保证金，待工程完工并验收合格后六个月内付清。合同签订当日，刘某即向王某支付了工程款5万元，王某当日也组织人员进入工程现场开始施工。2005年11月28日，工程经刘某验收合格，工程竣工。几天后，王某向刘某索要工程款，但遭到刘某拒绝。王某遂向法院起诉，要求刘某按约支付工程款8.5万元。诉讼中，刘某提出，王某逾期交工39日，应按约支付违约金，并提起反诉，要求王某支付违约金29.25万元。
[意见分歧]
　　本案中，就刘某向王某主张29.25万元违约金能否成立以及应当如何处理的问题，存在重大意见分歧。
　　第一种意见认为，刘某向王某主张29.25万元违约金能够成立，王某应向刘某支付违约金29.25万元。理由是，第一，刘某与王某之间就违约金的约定系双方真实意思表示，合同生效后，应当按合同约定执行。第二，违约金兼具补偿性和惩罚性两种性质，王某逾期完工，属于违约行为，应当承担一定的惩罚。第三，本案中，王某对刘某的饭店进行装修，王某逾期完工给刘某造成了很大损失，王某向刘某支付违约金29.25万元虽然比较高，但不能认为过高。
　　第二种意见认为，刘某向王某主张29.25万元违约金不能成立，应由法院予以适当减少。理由是，第一，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，刘某与王某间的合同总标的额才15万元，双方虽然约定了违约金，但29.25万元违约金明显“过分高于”因违约造成的损失。第二，违约金虽然具有惩罚性质，但根据民法基本原则之一的公平原则，人民法院或者仲裁机构在裁判案件时，应当平衡双方当事人的利益，避免双方利益的过分悬殊。第三，综合《合同法》第一百一十四条整个内容来看，立法原意中就体现了公平原则，并且是将“违约金”与因违约“造成的损失”进行比较，当“违约金”过分高于因违约“造成的损失”时，当事人就可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，因王某逾期39天完工，刘某的损失最多也只能是同等规模饭店39天的正常利润，根本达不到29.25万元，若让王某向刘某支付如此高额的违约金，明显不符合公平原则的要求，有违立法本意。因此，王某向刘某支付违约金的数额，应以刘某的实际损失为参照对象，以适当高于刘某的实际损失为宜。
　　笔者同意第二种意见。
[分析]
　　违约金是指合同当事人一方由于不履行合同或者履行合同不符合约定时，按照合同的约定，向对方支付的一定数额的货币。当违约情况发生后，违约方向守约方支付违约金，从而为自己的违约行为付出代价；守约方获得违约金，从而得到物质补偿和精神安慰。可见，违约金是对不能履行或者不能完全履行合同行为的一种带有惩罚性质的经济补偿手段。通过违约金制度，可以有效地敦促合同当事人积极全面地履行合同义务，有利于营造诚信守约的社会氛围，维护社会经济秩序。
　　同时，我国法律对约定违约金实行国家有条件的干预制度。从《合同法》第一百一十四条的规定中可以看出，一方面法律尊重合同当事人的意思表示，承认合同当事人约定违约金的效力；另一方面，在一定条件下，法律赋予法官和仲裁员对违约金进行调整，体现了国家干预原则。实行国家干预的条件主要包括：一是约定违约金低于或过分高于造成的损失；二是必须由当事人向人民法院或者仲裁机构提出减少或增加违约金的请求。需要强调的是，当事人认为约定的违约金高于造成的损失的，只有系“过分”高于损失时，才可以请求减少，并且人民法院或者仲裁机构只能“适当”减少。
　　结合本案，如何判定约定的违约金是否“过分高于”因违约造成的损失。根据《合同法》第一百一十四条的规定，应将“违约金”与因违约“造成的损失”进行比较，当两者悬殊较大就可认定为“过分高于”。根据2005年7月12日安徽省高级人民法院发布的《关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》第八条的规定，“当事人在合同中约定的违约金高于造成的损失的，如果可以计算出实际损失的，约定的违约金超过实际损失一倍以上的，可以请求人民法院予以适当减少。”如果不能计算出实际损失的，约定违约金超过合同标的总价款的，或超过租赁合同、承包合同两年租金或承包金的，或超过合伙合同、联营合同投资总额30％的，应予适当减少违约金。也就是说，假设刘某饭店日平均损失为1000元，则王某逾期完工39日，给刘某造成的损失应为3.9万元，王某就应在3.9万元的两倍以内即7.8万元以内向刘某支付违约金；若不能计算出刘某的实际损失，王某应在合同标的总价款即15万元以内向刘某支付违约金，而不是支付29.25万元的天价违约金。
　　当然，以上《指导意见》仅在安徽省法院系统内具有参照执行力。根据2003年6月1日起施行的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。”尽管该司法解释是针对商品房买卖合同纠纷案件所作出的，但这是目前关于认定违约金是否“过高”的惟一一个司法解释，按照立法精神的相通性，这个司法解释对本案的处理应具有很强的参照价值。笔者认为可以参照这一司法解释来认定刘某与王某间约定违约金是否过高。